普法:不妨用刑法规制恶意竞价排名

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高艳东

最近，歌手吴虹飞遇到天价搬家费的事引起了社会的关注。 据报道，吴虹飞在一个搜索网站上搜索“北京搬家企业哪里最好”，搜索展示结果第一的是“北京××兄弟搬家有限企业”。 搬家后，她被要求事先不约1.8万元后，警察介入调停，费用下降到4000元。 据媒体调查，该企业涉嫌借用行业内某知名搬家企业的名义进行虚假普及，存在注册地不真实，被市场监督管理部门列为经营异常名单等问题。

不知名企业在竞争价格排行榜上成为业界“最高”的企业。 搜索展示的结果不是客观而是误解了顾客，这是这次欺诈事件的重要原因。 实际上，山村搬家企业通过“高仿”的知名搬家企业名、信息类网站上的竞价排行榜等方法欺骗顾客，已经成为领域毒瘤。 国家网络通信2016年发布的《网络新闻检索服务管理规定》规定:“网络新闻检索服务提供者必须提供客观、公正、权威的检索展示结果。” 各大搜索引擎运营商不审查竞价企业的基本资格，不对竞价复印件施加限制，不履行管理义务，违反了广告法的基本规定。

由此可见，近年来各大搜索引擎运营商的竞争价格排名机制不仅影响了搜索展示结果的公平性和客观性，而且成为虚假广告、劫持的共犯。 在异化的竞争价格排名机制中，不良商家只要支付宣传费，就可以恶意采用有名公司的商号和与自己无关的关键词，结果顾客搜索有名公司名等关键词，点击上位链接，就直接有效。 这相当于各大搜索引擎运营商帮助不良商家劫持其他商家的流量。 即使是关系到人民大众生命健康的行业，各个大搜索引擎运营商也敢于冒险。

恶意竞争价格排行榜中发生了许多虚假的普及和违法犯罪的恶性事件，但现实中，各大搜索引擎运营商经常通过问题和解对策来解决法律风险。 因为即使受害者提起诉讼，当事人主张的侵权责任和赔偿与获得竞价排名的巨大利益相比也毫无价值，滥用竞价排名依然是冒险的商业模式。 只要舆论监督被超越，就不换汤不换药，只问报价的多少，不论是否真实，商业好处都放在公共利益之上。

要维持客户的好处，必须有法律上的强烈态度。 实践说明，严厉的惩罚是促使网络巨头履行审查义务的有效方法。 同样是大型搜索引擎巨头，早期的谷歌也通过审查宽松的广告宣传战略获得了巨大利益。 转机于2011年，谷歌被罚款5亿美元，结束了美国司法部非法发表药品广告的刑事调查。 重罚下有儒教，高额罚款促使谷歌彻底重新审视。 2015年，谷歌阻止了共计7.8亿个违规广告，阻止了21.4万个广告主，包括1250万个违规医疗和药品广告。 很明显，大搜索公司对虚假广告的审查不是做不到，而是不想做。 所谓的大新闻看不出来，在智能算法时代只是借口。

但是，我国法律只能对恶意竞价排名实现象征性的追责。 侵权责任法是将损害平摊，几乎没有惩罚性赔偿。 行政机关的罚款是有限的，就像公司对巨额利润支付“违法税”。 法律不能放任这种非法经营行为，刑法必须积极干涉经常作恶的恶意竞价排名来维护公共利益。 我国刑法规定“广告发布者、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告虚假普及商品或服务”，不要“违法所得额在10万元以上”或“直接给每个客户经济损失额在5万元以上”。

确实，恶意竞价排行榜涉嫌虚假广告罪。 另一方面，从事竞价排行榜的各大搜索引擎运营商都是广告发布者。 2016年7月，原国家工商总局发布的《网络广告管理暂行办法》规定，“销售商品和服务的收费搜索广告”属于“网络广告”。 这个方法扩大了网络时代的广告范围，确认了竞价排名是网络广告。 即使各大搜索引擎运营商知道收费宣传公司不是领域内的优秀公司，但收到钱后放在“××领域最高企业”“×地区最高企业”的搜索展示结果的第一位，就会虚假普及服务，违法所得超过10万元就虚假广告罪。

另一方面，各大搜索引擎运营商不能收钱向公司进行促销活动，免除搜索技术的中立。 “好处与责任同在”是基本法律，我国的司法判决也认为“既然各大搜索引擎运营商都受益，就应该承担高观察义务”。 收钱的宣传链接是经营行为，各大搜索引擎运营商必须将其利益的一部分用于风控，审查顾客的资质、牌照及经营状况等，至少提示风险。 这也是广告法为了防止广告成为欺诈新闻而向广告运营商提出的基本要求。

刑法必须保守，但各大搜索引擎运营商必须害怕法律，商业利益不得超过客户的基本权利。 合理利用互联网技术的企业是客户的朋友。 滥用互联网技术获利的公司是客户的共同敌人。 如果不认真修改，继续恶意利用竞价排名机制非法获利，等待这些各大搜索引擎运营商是法律的严厉处罚。

(作者是浙江大学光华法学院网络法律研究中心主任)

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