普法:大数据杀熟的是与非

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薛军

10月1日，文化旅游部制定的《网上旅游经营服务管理暂行规定》将实施。 该规范性文件第15条确定了网上旅行经营者不得滥用大数据观察等技术手段，根据旅行者的支出记录、旅行偏好等设定不公平的交易条件，不得侵犯旅行者的合法权益的规定。 这个规定与所谓的大数据杀戮处理问题有关。

关于大数据的杀熟，在电子商务法的起草过程中受到了社会各界的关注。 最后通过的立法草案中，电子商务法在第18条第1款中，当电子商务经营者根据客户有趣的兴趣、习性等特征提供商品或服务的检索展示结果时，为该客户提供不比较个人特征的选择，尊重客户的合法权益 这个条文也被解释为限制大数据杀熟的条款。 严格来说，上述两个规定对比的问题实际上不同。 文旅部的规定重点是不公平交易条件对旅行者合法权益的侵害问题。 电子商务法的规定侧重于检索展示结果的展示方法，通过公开自然检索展示的结果和定制化检索展示的结果，保护顾客的合法权益。 这些规定值得探讨与大数据杀熟的关系。

如果用比较中性的语言记述所谓的大数据，则利用交易的一方充分掌握的交易对方的新闻，进行个别化、差异化的价格设定。 这种差异化定价战略之所以至今不普遍，是因为首先关联公司很难掌握交易对方的充分消息，很难解决关联情况。 但是，随着网络新闻技术的迅速发展，顾客数据被大量收集，商家数据的解决、运用能力得到飞跃性的提高，差异化定价已经不是什么困难的事件了。 这是因为从理论和逻辑上来看，在将来的商业实践中，商家采取差异化定价的战略越来越普遍。

那么，这种方法构成了对客户权利的侵犯吗？ 这个学术界有完全不同的认知。 一个观点认为，只要基于平等、自主性，任何交易都应该被推断为是公平的。 商品或服务的提供者没有在同样的交易条件下处理所有客户的法定义务。 特别是，由于所谓的“新”，交易者经常对新顾客设定更好的折扣条件，认为该折扣很可能来自于与老顾客的交易中获得的利润转移。 利用经营者掌握的大数据进行正确的差异化定价，在客户剩余的分配中经营者方可能处于更有利的地位。 但是，考虑到市场竞争的外在制约，总体上大规模的差异化定价不会导致顾客群体整体福利的净损失。 从这个意义上来说，差异化定价其实是中性的，不应该被禁止。

当然，虽然顾客有公平的交易权，但也有看法认为基于大数据观察的差异化定价其实是不合理的价格歧视，应该被严格禁止。 但是，在这种观点下面临的问题并不意味着顾客享有的公平交易权实际上不同的顾客应该在完全相同的交易条件下处理。 这不是公平交易权的内涵。 实际上，在商业实践中，基于多方面因素的考虑，在不需要的中间阶段和地区范围内，与几乎相同的商品或服务相比，商家设定了不同的价格。 很难说顾客的公平交易权受到了侵害。

这么说来，关于大数据的杀戮方法，是与非的讨论，不是假命题吗？ 其实不然。 大数据如果说可能有法律问题，就在于商家在收集顾客个人新闻的同时，是否合法遵守了利用这些新闻给顾客制作数据图像的行为。 最近出道的个人新闻保护法草案、我国个人新闻保护相关法律规则以及相关个人新闻保护的国家标准都确定了收集、保存和利用客户个人新闻需要得到客户的同意。 另外，数据图像的采用也设置了严格的制约条件。 无论如何，使用大数据技术分解特定顾客的支出习性，设定差异化价格应该限制在顾客的知情同意和法律允许的范围内。 否则，相关行为涉嫌违法。 从这个立场来看，文旅部这次发布的相关规定将集中在滥用大数据观察等技术手段的问题上。 滥用是指使用非法收集的个人新闻，违反法律规定和国家标准，为客户制作数据图像和粘贴数据标签。 根据电子商务法的相关规定，落脚点是特定的算法规定，通过法定强制的不同算法结果的公开，暗示了顾客获得的检索展示的结果具有“定制化”属性。 通过这样间接约束经营者一方，可以降低单方面操作交易的可能性。 这也相当于保障客户的知情同意和选择权。

通常，随着客户个人新闻的广泛收集和深入解决，可能会采用更多基于大数据的差异化定价。 我们对于这样的行为，不是简单地贴上是否合法的标签，而是需要回到数字时代的数据管理和个人新闻保护的源头，做出适当的应对。

(作者是北京大学法学院教授，北京大学电子商务法研究中心主任)

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