普法:民法典时代的商法体系化

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年5月28日，十三届全国人民代表大会三次会议表决通过了《中华人民共和国民法》，从此我国正式进入民法时代。 民法典完成了民商事法律规范的法典化、系统化，是我国社会主义法律体系成熟化、科学化的标志。 民法典使用民商一体型的立法体例，民商一体型的理念勾结着整个法典。 在使用民商分立立法体例的国家，民法和商法典两部法典分别规定了民事法律制度和商事法律制度。 在民商一体型的立法体例下，民法典不仅在全面规定民法各项制度的前提下，综合了民法通则、物权法、合同法等民事法律，还从企业法、合作司法、破产法等商事单行法中凝聚和总结了多条规则。 通常法的意义上是用抽取公式的方法来规定涵盖什么样的民法和商法，特别法的意义上是确保商事规则的立法空间。 因此，在更高级别的民商法体系化初步形成的前提下，如何完善商事法律制度的体系化，不仅是商法学界的主观学术理想，也是立法科学化的客观诉求，是构建新时代良好商业环境的迫切需要

民法中的商法要素

我国的民商事立法模式从民国时代开始就多次是“民商一体型”，民法通则也继续着这种模式。 改革开放以来市场经济观念逐渐深入人心，明确大量民事规则和民事立法的目的都是以开展经济活动为宗旨。 商事要素融入民法的血液，是由过去民法制度传入而改造的“民法的商法化”。 而且，商事规则继续为民法的创新提供制度供给。 民法和商法可以说是“你中有我，我中有你”的关系。 民法立法不刻意区分民法和商法，而运用“民商一体化”规范的构想，是顺应这一潮流的合理方法。 民法典的商法要素表现如下。

一是营利性成为民事主体立法的首要着眼点。 营利是商事主体从事商业活动的唯一目的。 民法典总则部分体现了营利构建主体制度的构想。 在曾经流传的民法中，最主要的法人分类是社团法人和财团法人，其典型代表是《德国民法》。 民法通则的法人分类是公司法人、机关事业单位和社会团体法人，民法中法人分类是营利法人、非营利法人和特别法人。 关于营利法人的规定直接从企业法中抽象出来，显示了商法和民法制度的高度融合。 另外，民法规定的“非法者组织”包括个人独资公司、合作公司、不具有法人资格的专业服务机构，首先是指不以营利活动为经营目的的不具有法人资格的组织。

二是民事法律行为副本纳入了商法要素。 在“通常规定”部分，第140条第2款的规定是“法人、不法分子组织依照法律或章程规定的议事方法和表决程序作出决议时，该决议行为成立”。 双方、多方和单独的法律行为，增加决议行为，主要是对股东会和董事会等企业机构议事行为的法律确认。 决议行为并不符合行为人的意思表示，一般只是要求多种决定方法，最适合企业、合作公司这样的商事主体的运行。 民法典增加了决议行为，丰富了法律行为的面貌。

三是具体制度密切接近和反映了商业实践。 关于担保法的规则，应该采取各种担保措施的许多商事活动的需要，担保规则的宗旨是在满足基本法律的基础上，满足商业诉求。 民法典的物权篇废除了禁止散布、禁止流动性的规定，进而追加了“现有及现有应收账款”可以提高质量的规定，符合商业实践规则。 遗憾的是，最终发表的民法典没有规定转让和保证制度。 对合同法来说，情况变更条款、保证合同、合作合同和保理合同的增加，体现了商事实践对法律制度的影响。

民法典为商法保留的立法空间

民法综合民法和商法，于2021年1月1日实施后，废除了婚姻法、继承法、民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则等民事单行法，民法的系统化完成。 受民法典立法影响的企业法、合作司法等商事单行法也必须及时填补民法立法后的空白，为了民商法体系整体更严格更科学，必须及时地进行撰改、完全。

第一，商主体方面。 民法典把个体经营者和农村经营承包人规定为自然人部分，把个人独资公司规定为不法分子组织。 根据以前流传的商法理论，它们都应该属于商自然人的范畴。 从商法的角度来看，自然人也应该包括个人独资公司。 个人独资公司是由一个自然人投资设立的，因为不存在组织体。 这与合作不同，合作是两个以上，不要管理是无限责任还是有些人承担无限责任。 有些人承担有限责任的毕竟是两个个体以上，具有人性。 个人独资公司没有独立的财产，也不能独立承担民事责任。 还是作为公司投资者的各个自然人不能承担最终的民事责任，缺乏作为特殊民事主体的理论基础，没有必要赋予独立的法律地位。 不法分子组织包括合作公司，必须属于商事合作，合作合同规定的合作必须属于民事合作。 民法中关于合作的规定和合作司法是如何联系起来的还不确定，不应该用“特别法比通常法优先”的话简单地搪塞。

第二，企业法方面。 关于民法法人的主要复印件实际上是对企业法的一部分复印件的“逆转录”，企业法由此被掏空。 一个是营利法人的部分，几乎完全符合企业法的规则。 二是关于法人的通常规定也多适用于企业。 法典除了不同类型企业的特别规则外，大致涵盖了企业法的基本规则。 如《九民纪要》，两者精神基本一致，是通常法和商事特别法的关系。 在立法技术方面，民法典和企业法为了重复规定，折叠床位，必须尽快整理两者的关系。

第三，个别商事制度方面。 民法典结构商事规范的出发点是以前民法理论流传下来的，与生动的商业实践相去甚远。 以安理会合同为例，民法典首先视为债权转让，并以此为理论基础设计了相关规则。 安理会作为商业经营模式，实践中的当事人侧重于融资担保功能，保理人的关注点首先是被保理人(受让人)的债务偿还能力，一般不在乎债务人的状况。 因此，许多保理是有追索权的保理，应收账款是否真实存在，是否通知债务人，并不影响保理的设立。 另外，供应链金融发展迅速，更多的安理会不是债权人主动申请发生，而是债务人开始。 从这个意义上来说，安理会是债务人延长支付周期的融资工具。 民商法体系的完整性必须依赖于时变的商业实践、金融创新，相关制度的设计必须与时俱进。

商法体系化的想法

使用民商一体型模型的民法，将民法和商法用一部法典来总括。 但是，由于商法规则和民法规则的不同，用抽取公因式的方法将商法规则纳入民法是非常困难的。 长期以来，瑞士民法被视为民商一体化立法模式的先河者和典型代表。 但是，实际上，《瑞士民法》的“民商一体型”只是将属于民商分立模式的商法副本机械性地原封不动地搬送到民法中，并不抽象民法和商法共同的上位规则，实质上是“形式神不符合”。

如果是因为民法和商法关心的对象不同。 民法以人为本，从人出发，研究主体、研究行为与人的关系，这些问题根本是哲学问题，从古希腊思想中，从古罗马的东西中进行书的追踪，形成严密的所谓庞德顿体系，大陆法系 商法本身讨论交易，讨论交易规则。 商法规范的迅速发展，无论是西方还是东方，从习性中摸索的规则很多。 哲学的基础薄弱，也缺乏庞德顿式那样严密的逻辑体系。 对商人和其他商事活动的参加者来说，他们不在乎逻辑上是否存在严密而系统的法典。 在商业活动中，是否有方便安全的交易规则以及比较有效的权益救济机制是他们关心的问题。

我国民法典对商法规则作出了比较妥当的安排，其中有亮点和创新。 但从立法技术的角度来看，为了适应民法的一些变化，商法的体系化首先应该从以下三个方面着手:一是商事主体制度的体系化，通过制定商法通则的方法，商事主体的要件、设立和登记，以及商事账簿， 二是像企业法、合作司法等民法冲击严重的法律法规一样，是修改、完全的商事单行法，必须尽快开始修法业务。 三是重视构建良好的经营者环境，深化国家改革、经济形势变化及法治建设需求，制定企业法、证券法、破产法等与经济生活密切相关的法律法规，进行制度创新，协调相关法律之间的关系，不产生冲突和矛盾。

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