普法:不得以曾患新冠肺炎为由解除劳动合同

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□法制日报全媒体记者徐伟伦

自从新冠发生肺炎疫情以来，餐饮业成为受影响最大的领域之一，不仅营业收入锐减，而且还考验了公司和员工之间劳动关系的稳定性。 最近，北京市东城区人民法院在网上公布了饮食公司劳动争议案件的审理情况，指出“违法解除、假期权、确认劳动关系”是饮食公司劳动争议的第一类型。

法官建议公司与员工签订非全日制雇佣，确定约定的工资标准和上班时间，制作非全日制雇佣者的工作记录。 如果公司在营业高峰期需要大量灵活的雇佣，就必须通过调度和轮流等方法弄错高峰雇佣。 否则，可能会违反非全日制雇佣的法律标准。

对于饮食工人患病新冠引起的肺炎能否治愈后继续工作的问题，东城法院应该安排用人单位在原单位工作，如果工人不能工作，就不能直接解除劳动合同

餐饮业的雇佣者很容易擅自发生纠纷

“东城区的第三产业比较重，但服务业中餐饮业占比较大的比例。 》东城法院综合审判负责人全玉海说，通过拆除和发现近两年审理的相关案件，与解除劳动关系有关的纠纷首先是用人单位的解除行为是否合法。 关于休假权的纠纷主要包括延迟加班工资、假日加班工资、法定假日加班工资及未休假假期工资的支付等争论。 与确认劳动关系有关的纠纷包括在劳务分包、非全日制雇佣、时间劳动等各种灵活的雇佣方法下劳动者要求确认劳动关系。 全玉海认为，这三种类型的事件频发，与餐饮业劳动力密集、人员流动性强、营业长、淡旺季节明显等领域的优势密切相关。

根据东城法院的调查，餐饮业发生劳动争议后，调解率低，饮食公司规模小，经营形式多样，公司工会也没有确立，领域的调解组织也没有确立，劳动者对使用者的管理提出意见时，员工的诉讼 经过仲裁进入诉讼后，用人单位不积极应诉，对工人的需求缺乏比较有效的应对。 因为这个调解率低，使用者的败诉率高。

“餐饮业的雇佣形式包括后厨承包、保养、保安外包、劳务派遣等，厨师是餐饮公司的核心人力资源，厨师的业务能力和素质决定了公司的迅速发展和经营收入。 因为这家公司通常和厨师签订正式的劳动合同。 ”但是，全玉海除了厨师以外，为了满足灵活雇佣的诉求，公司经常对其他员工采用劳务分包、承包、个人承包等方法避免确立劳动关系，这种以往不签合同、不支付现金结算、社会保障的灵活

另外，餐饮业的经营受季节性、假日的影响，因此经营有淡旺季节的部分，星期六、假日、晚上都是营业的高峰。 但是很多餐饮公司没有制定适合公司优势的工时制度，但合同中约定实行标准工时，实际雇佣和约定工时不一致，容易引起加班工资类纠纷。 在雇佣管理方面，公司经营者往往仅以个人意志对劳动者进行招聘决定、业绩评价、奖惩或排斥解决，容易引起合同解除行为认定的争论。

高峰时间的雇佣者可以采取交替方法。

针对审判中发现的许多问题，东城法院综合法庭法官李彦宏建议，餐饮公司应重视人力资源管理业务，设立单独的人力资源管理者或部门，完全导致人、工资发放、考勤、解除等环节的制度制约。 平时的管理减少公司负责人对劳动关系的直接干预。 公司必须观察管理痕迹，让工人在工资表或考勤表上确认签名。 退休工人或者协商解除劳动合作，要观察对退休理由和信息表达过程的证据保存，意思表示的通知要确保比较有效的送达。

关于雇佣方法，李彦宏说，根据中国劳动合同法的规定，非全日制雇佣按小时支付，劳动者平均每天的工作时间在4小时以下，每周累计在24小时以下，工资支付周期最长在15天以下。 但是，实践中很多餐饮公司普遍存在超时雇佣，工资计算也没有以半个月为单位结算，因此工人的起诉要求很可能确认劳动关系，否定非全日制劳动关系。

“因此，公司建议与员工签订书面非全日制雇佣合同，确定约定的工资标准和上班时间，制作非全日制雇佣者的工作记录，留下工资支付证明。 》李彦宏说，公司在营业高峰期需要大量灵活雇佣的情况下，必须承担正式雇佣的责任风险，以确保通过调度和轮换等方法弄错高峰雇佣，不违反非全日制雇佣的法律标准。

适用劳务外包雇佣时，雇佣的餐饮公司必须与外包企业签订书面承包合同，确定员工劳动关系的归属、承包费用、员工工资发放和工作管理等。 雇佣者也必须履行告知义务，在招募外包人员时要告知劳动者的实际用人单位、委托主体，防止劳动者对雇佣主体产生误解提起诉讼。

法官可以为餐饮公司对非核心岗位，例如小工人、清洁、服务员等技能要求不高的员工，招募归任者、打工者、柔软就业者等社会富裕的劳动力，这是处理就业缺口、社会 雇佣上述人员时，应当与其签订书面劳务合同，确定双方的权利义务，建议用人单位向这些岗位的员工支付工伤保险。

使用者可以收集员工的健康新闻

对于感染新型冠状病毒肺炎的职工，东城法院依法享有医疗期限，对于医疗期间劳动合同到期的职工，用人单位指出劳动合同期限应该延长到职工医疗期限届满。 劳动者属于疑似病例，密切接触的人处于医学注意期、强制隔离期的，劳动合同期限应当顺延至上述期限届满。 使用者只根据劳动合同的失效发票向员工发出劳动合同终止通知的，公司有可能负责违法终止，非法终止劳动合同的赔偿金。

对于患有新冠肺炎但治愈的员工，法官指出，用人单位曾经因工人患有新型冠状病毒肺炎而不能解除劳动合同，这是就业歧视行为，必须承担违法解除的法律责任。

“根据我国劳动合同法的规定，用人单位有权知道与劳动者履行劳动合同直接相关的基本情况，劳动者必须如实证明。 》东城法院综合审判长助理张亚婷说，在疫情防控期间，用人单位可以依法向员工收集疫情防控相关消息。 包括但不限于住所、轨迹、健康新闻等。 但是，用人单位不得将收集到的员工个人消息泄露给别人。

“餐饮公司受到疫情防控和客户安全的双重影响，公司的复工面临着很多因素。 》张亚婷说，在疫情防控下，公司采取调岗调整、轮岗轮休、工时缩短、停业待命等管理措施时，必须与员工进行信息表达协议，实际落地。 对于这种突然新冠引起的肺炎疫情，工人应该和公司共同度过难关。 公司经营者也应该为员工提供很多便利，保障疫情防控生产和生活设施，让员工感受到用人单位的人文关怀，打消员工返港疫情防控的担心，安心返港，安心工作。

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