普法:关注诉权缓解知识产权诉讼之忧
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□曾俊
年，今天的头条与新浪微博展开了关于作品许可的诉讼战。 今天的头条是信息媒体网站，新浪微博是社会交流网络平台。 两者的矛盾有交叉的顾客基础，是顾客，而且是著作权人，两者是顾客基础的一般被许可方。 客户在新浪微博上发表了自己的复印件，几乎被今天顶尖的爬虫类抓住，不到2秒就发表在今天顶尖的平台上。 新浪微博在不正当竞争中被起诉，但今天的标题是双方都是普通的被许可人，因此质疑新浪微博的诉权基础，引起了诉权的思考。 随着知识产权法的完善，相应的司法程序也越来越迅速地发展，知识产权的保护进入了整体成熟的阶段。 但是，我们对法条的合理性进行了司法外部论证，过于关注案例，缺乏对知识产权程序问题的考虑，法官们无法单独探索司法程序的应对，综合解决各种诉讼。 所以有必要从司法系统之外补充法官能力短板的地方。
知识产权案件井喷
从年到年，中国全国法院共收到一审知识产权案件213480件，比上年上升46.04%。 其中著作权案件137621件，商标权案件38014件，专利权案件16044件，其他类型9360件。 可见中国知识产权案件的数量越来越庞大，要求司法程序尽可能公平高效。 这个问题不仅在中国，在美国和欧洲各国也有这样的问题。 美国上诉法院从年到年收到的来自专利商标局的上诉达到650件，知识产权案件的井喷反映在侧面。 专利诉讼比1980年增加了6倍，近年来达到了前所未有的诉讼额。 公平是法律的永恒追求，但在经济时代和案件量巨大的时期司法效率也必须受到关注。 中国各地法院受理的知识产权民事案件发生诉讼爆炸，其重要原因之一是相关案件或系列案件的数量大幅增加。
在这些事件中，知识产权权利人一般将权利一并委托给专业的知识产权代理机构或律师事务所，然后该机构或律师事务所在特定区域内进行侵权的调查取证、谈判、起诉等一系列维权活动。 维权获得的赔偿在权利人和代理商或律师之间通过协议分开。 以这种利益为目的的商业方法动作的维权模式对维权诉讼带有商业化色彩，从市场角度看，知识产权商业化维权诉讼是权利人利用司法的强制力与侵权人达成事后交易，法院在这个过程中具有强制力 不是独特的，每年美国62%的上诉案件都是围绕专利问题的，在这个巨大的专利案件中，对专利许可的诉权问题特别多。 诉权的模糊引起了中国法官长期困扰的权利人反复诉讼的问题。 所以，我们需要通过明确诉权的概念，使法官识别原告的诉讼资格，明确商业维权的合法界限，使知识产权的司法运营达到公平和效率并存。 因此，我们必须应对目前最困扰司法的三个问题:第一，什么是诉权？ 其次，为什么诉讼会重复？ 第三，如何处理商业维权的负面效应？
又多又杂的“三大难题”
首先，诉权的概念来源于罗马法，是指当事人因民事实体的权利义务关系而处于争议或异常状态的情况下，委托法院审判，确认其权利义务关系，排除侵害的权利。 这种原被告双方享有的权利本质上是什么性质的权利，理论界曾经形成了一些完全不同的理论流派。 在德国普通法时代，萨维尼认为诉讼权是实体法上的权利，特别是实体法上的请求权强制力的表现，或者实体法上的权利被侵犯而被转换的权利。 与萨维尼不同，挡风玻璃认为“诉讼权对我们来说只有权利的影子完全融入了权利”，将诉讼权作为诉讼法上的概念，与私法上的请求权不同，诉讼系承认了服从请求权的权利。 19世纪中叶，法制国家思想成熟，产生公法诉权，以诉权应该承认何种程度的要求为基准，可以将其分为四大类:抽象诉权说； 具体的诉讼权说。本案判决要求请求权说。 诉讼内诉权说。 中国普遍接受来源于前苏联民事诉讼理论中的二元诉权论。 顾尔维奇最先提倡这个学说，他在其专业的“诉权论”中说诉权应该包括: (1)程序意义上的诉权，即诉权三个部分。 (2)认定实体意义上的诉权，即胜诉权(3)主体资格意义上的诉权。 苏联的民事诉讼法理论在此基础上保存了诉讼权的前两个含义，即程序意义上的诉讼权和实体意义上的诉讼权。
其次，年1月30日，最高人民法院发表了《关于适用民事诉讼法的解释》第247条第1款的规定。 “当事人在诉讼中或者审判生效后再次起诉，且满足以下条件的，(1)后诉与前诉当事人相同。 (二)后诉与前诉的诉讼目标相同。 (3)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉审判结果。 ”重复诉讼的概念一般只在民事诉讼或民事审判中采用，特别是近年来法院的审判文件中在民事诉讼实务中很常见，这与重复诉讼这两个概念往往是相互关联的。 这不是一审被告对原告的抗辩。 为了防止诉讼重复，区分知识产权采用许可中一般许可人和专有许可人的诉讼权，中国的法律规定只有知识产权人确定许可，一般许可人才能独立参加诉讼，允许专利权、著作权和商标权
最后，必须分析商业维权的合法和违法部分。 与通常的维权诉讼不同，知识产权商业化维权诉讼从取证、起诉、谈判等各个环节体现了维权人的商业战略和专业化运营。 这种维权诉讼方法引起人们的质疑，质疑者认为商业化维权诉讼是披着维权大衣的获利手段。 知识产权的商业化维权诉讼引起的审判烦恼包括: (1)权利的烦恼(2)说明的困难。 另外，法官担心的是商业维权让侵害者怀疑诉讼的正当性，有抵触感。 但是，有反对意见认为商业维权模式没有违反法律规定和相关政策，没有违法性的问题，不属于恶意诉讼的范畴。 最高人民法院的态度是商业维权事件现在没有发挥负面作用，积极的成分越来越多，应该加以诱惑，充分发挥积极层面的意义。 但是，商业维权的权利者如果将企业整体利益的大部分依赖于这样的诉讼，则很有可能成为类似于专利蟑螂的非应用实体( npe )，应该警惕商业维权的负面效果。
比较有效的处理之路
知识产权诉讼的三个问题实际上有很多复杂的交叉重复关系，商业维权必然大规模起诉，与许多诉讼的原告目标相同，但重复诉讼的多个主体往往不知道自己的诉权基础是否正当。 在这方面，中国作为大陆法系国家，知识产权法具有英美法系的特征，可以吸收广泛的域外先例作为处理之道。 美国法律详细区分专利权、著作权和商标权的诉讼权，对专利权的诉讼权严格限制，著作权比较宽松，即作者和被授权人身份重叠时可以享受诉讼权。 德国规定商标的被许可人必须得到权利人的批准才能起诉。 中国可以参考美国的划分制度和德国的商标承认诉讼权，考虑到商标权商业维权的负面效应小，通过与权利人签订正式合同，批准商标被许可人独立提出起诉。 在著作权方面，必须考虑作者和被许可人的身份关系来认定是否有起诉资格。 关于专利权，为了防止专利蟑螂的不良影响，我建议实行更严格的诉权战略。 这样，通过确定知识产权各部门的诉讼权，可以有效地鉴别重复诉讼，避免商业维权的不利影响。
(作者单位:中国人民大学法学院)
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