普法:2019年刑法学研究重点回眸

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张志钢刘仁文

概述了年全国刑法学的理论研究和实务探讨，将本年度刑法学研究的要点总结如下。

一、关于新中国成立70年来的刑法(学)

围绕新中国成立70年和1979年刑法发行40年，对中国刑法制度和理论进行回顾是本年度刑法学研究的重点。

一位学者指出新中国70年来的迅速发展史也是刑事管理能力现代化的变迁史。 70年来，我国刑法立法和司法始终重视维护国家安全和社会稳定，从重视社会整体利益保护转向维护秩序和保障人权，刑法司法规范化措施日益丰富，刑法理论对刑法立法和司法的影响 比较1979年刑法发行40年，有学者认为，这40年来中国刑法立法的迅速发展和完全体现了国际化与本土化相结合的特点，前者是世界刑法立法观念的统一化和刑法立法制度的一体化，后者是社会治安形势的变迁、法治建设 另外，他还指出，中国的刑法学是随着1979年刑法的颁布而重建的，在过去的40年中，中国的刑法学经历了从注释刑法中学习刑法哲学，发展为刑法教义学的3个阶段。 其中，从注释刑法学提高到教义刑法学是我国刑法学40年来迅速发展的第一成果。

二、关于法益概念的功能

晚近刑法立法扩张的现实引起了犯罪化的正当依据，特别是法益概念功能的探讨。

入罪化的合法性有以前流传的社会危害性理论、来自德日的法益侵害理论、英美刑法中的损害几乎理论。 法益保护理论中国化过程的核心问题，有学者认为如何解决法益侵害说与社会危害性说之间的关系。 真正的法益保护理论中国化道路应该是批判型的，批判型前进道路必须以贯彻罪刑法大体上以阶层犯罪论体系、文意解释为限度的刑法解释方法体系为逻辑前提。 其他学者主张损害几乎可以作为刑法立法中犯罪化的依据。 因为比起社会危害性，内涵、价值需求、自由主义血统决定了损害几乎符合法治精神。 法益保护大体上是通过教义学的途径为注释刑法规范提供智慧，但损害大体上作为前法律具有的批判精神可以限制刑法立法。 另外，由于法益理论的立法批判功能与时俱进，也有学者认为必须放弃对法益立法批判功能的追求，利用宪法理论探讨和批判刑事立法，构建相应的保障机制。 法益的立法批判功能是假命题，也有学者认为无论是超实证法性还是宪法性实质法益概念都不能为立法提供限制标准。 另外学者指出，法益保护在限制和证明犯罪化的合法性时没有用。 刑法以国家和社会赋予的法律秩序和社会秩序为前提条件，因此立法者通过犯罪化确立行为规范，通过处罚胁迫加强规范的比较有效性。 尽管法益的立法批判功能受到质疑，但其构成要件解释功能在年的研究中得到了强化，这首先体现在经济犯罪、环境犯罪等罪名的定义中。 一位学者把“保护公民个体的基本权利”作为集体法益(即网络安全或网络空间秩序)的价值标准，缓和新闻网络犯罪中的集体法益和个人法益之间，以及集体法益和构成要素之间的紧张关系， 构建环境法益保护的二元防范体系，有学者主张根据环境法益的集法益特征，比较环境资源犯罪的优势，充分利用累积犯理论处理损害环境法益的临界点认定难题，合理划定环境法益刑事保护早期化的边界

三、关于正当防卫问题

随着近两年正当防卫热点事件的继续讨论和司法机关相关指导案例的发表，理论研究产生了影响司法的积极效果。 年关于正当防卫的研究不仅更深入，还充斥着周边相关行业。

首先是深化关于正当防卫的依据及其成立条件的研究。 关于正当防卫的正当根据，有学者主张个体保护的大体和法实证的大体二元论。 其中，个体保护基本上是大体，具有影响正当防卫成立条件的认定，扩张正当防卫权的功能。 法确证大致是补充的，与正当防卫的成立条件无关，具有缩减正当防卫权的功能，即正当防卫的社会伦理限制。 在防卫限度评价的学说中，也有学者主张优势测定基本上是适应说的核心内涵，但可以从“防卫行为是否是阻止非法入侵的最低手段”和“法益关系是否不平衡”两方面进行评价。 评价标准中，必须确立“明显超过必要限度”“造成重大损害”的二元标准，将防卫限度分解为行为限度和结果限度。 评价结果限度时，财产损失必须纳入考虑范畴，轻伤在一定条件下也可以成立重大损害。 必须说行动限制的评价标准必须使用，同时反复综合考虑，大致由“防卫人所属的普通人”进行事前评价。 但是，也有学者认为“正当防卫明显超过必要限度而造成重大损害”不应该分为行为限度和结果限度两个要件，而应该综合评价一个要件。

其次是正当防卫研究向相关主题的展开。 一位学者探讨正当防卫误判特权的边界问题时，认为正当防卫误判特权的核心问题是在主观认识与客观事实不一致的情况下，行为人是否应该在一定范围内享受以受害者的忍耐义务为特征的入侵权利。 其他学者讨论了正当防卫和“殴打”的临界点，从正当防卫的优点原理出发，提出应该将殴打分为真正的殴打和不真正的殴打。 另外，也有学者研究了正当防卫的体系定位、警察防卫行为的性质、事后防卫行为的解决、防卫行为伤害第三者的结果等问题。

四、关于人工智能犯罪问题

年刑法学对人工智能的研究热度依然不减，与过去两年相比研究的范围和视野更广。

研究的第一论题依然集中在人工智能，特别是强人工智能的主体地位。 否定论者认为不应该用法人的主体地位来类比强人工智能。 较强的人工智能在认知能力、自由意志、感情动机中都不适合作为刑事责任主体和惩罚主体。 无论是解释还是立法，把强人工智能作为与自然人、单位并列的刑事法的主体是不现实的，现有的惩罚方法不适用于违反法律的强人工智能体，即使有些惩罚具有适用性也不能达到惩罚效果。 对强人工智能增设删除数据、改变程序、永久销毁、限制行动自由或正常工作等“处罚”种类，剥夺处罚痛苦的本质和权利属性，性质上不是对强人工智能的处罚，最多对人财产的任何限制。 肯定论者指出强智能机器人和现有刑事责任主体的区别不应该成为否定刑事责任主体的理由。 “强智能机器人没有自由意志”的论断，无法解释。 因为不能惩罚而否定强智能机器人刑事责任主体的地位的观点是因果倒置。

有人指出，在与人工智能风险相关的刑法应对中，为了防止人工智能的滥用带来的危害，有必要设置破坏人工智能系统管理秩序的罪。 需要设定与强人工智能机器人相关的监管者，强人工智能机器人实施犯罪行为时，对智能机器人负有监督义务的人员必须承担相应的刑事责任。 智能机器人在自主意识和意志的支配下，超过设计和制定的程序范围实施严重危害社会的行为时，应该作为刑事责任主体进行处罚，在这种情况下智能机器人和开发人员虽然不成立共同犯罪，但可以与采用者构成共同犯罪 也有学者认为人工智能的风险在现在的民法和刑法体系下被比较有效地处理，不需要增设新的罪名。 针对智能时代的新型犯罪及其归责问题，利用智能主体作为犯罪工具，比较智能主体实施犯罪，区分智能主体独立实施犯罪等情况，完全利用现有的刑法原理和刑法解释学等资源，扩展以前传达的罪名 可以看出，人工智能刑法规制的研究依然潜藏着人工智能是否具有主体资格的分歧。

正如一位学者所关注的那样，“中国在顶级设计、官方政策、学术界研究中重视人工智能，但在司法实践的运用效果方面很冷”。 关于这种实践和理论的“冷”、“热”对比现象，现在研究的许多成果都是基于“ai+法律”的任意性组合，怀疑拼凑了概念，或将司法适用问题误认为人工智能法学研究中的原问题 现在关于刑法学人工智能的研究依然是“坐下来论道”，可以说具有未来学的意义。 对此，两极分化存在的态度也出乎意料。

五、关于网络新闻犯罪问题

与人工智能的“理论热实践寒”局面相比，网络新闻犯罪不仅很常见，而且新的犯罪方法层出不穷，属于实践牵引理论的“富矿”，是多年持续的热点。

宏观方面，一位学者指出，中国网络犯罪先后经历了以网络为对象的犯罪、以网络为工具的犯罪和以网络为空间的犯罪三个迅速发展阶段，现在呈现出三个阶段交替并行的样子 中国网络犯罪的司法实践和立法方向确立了以“共犯行为正犯化”、“预备行为实行化”、“平台责任”为核心的具有内在统一逻辑的宏观响应路径，微观响应路径是公民个人对新闻犯罪的特殊照顾。

中观层次的研究体现在网络平台的刑事责任上。 为了合理限定网络服务提供者的责任，一位学者在中国刑法确定扩展网络服务提供者的刑法责任的背景下，首先以避难所为基本依据，对网络服务提供者进行前刑法评价和刑法评价的位置 网络服务商对客户生成、常驻的报纸复印件不承担通常的审查监视义务，只承担事后“通知——删除”的民事、行政责任，是否成立支持新闻网络犯罪活动的罪，由网络服务商决定 为了提高网络服务提供者刑事责任行政程序前置化模式的性能，在区分程序前置型行政犯和非法前置型行政犯的基础上，形成刑事非法评价的独立性规则，根据下令纠正的义务源，“权利相关者+监督管理部门”

微观层面的研究主要集中在网络金融犯罪行业的具体罪名。 随着国家加强对金融犯罪的打击力度，非法吸收公众存款罪成为与公众型金融犯罪有关的“严重灾区”。 与此相对，非法集资罪在现在的司法实践中过度扩张乃至口袋化的根本原因是，以本犯罪为对象，从“存款”向“资金”的变化乃至异化扩大，但对具有特定金融学意义的“存款”和处于不明确状态的“资金”有本质性 其他学者主张，只有非法吸收公共存款罪，即吸收的资金非法用于资本、货币等金融业务，或采取欺诈手段筹集资金时，才应该构成价格罪。

新闻犯罪研究仍然侧重于构建对新闻网络犯罪的保护法的利益。 有学者认为侵犯公民个人新闻罪是个人的法益犯罪，法益主体是个人新闻权，通过赋予其超个人属性的方法实现罪恶扩张解释，与法益论的迅速发展趋势相反。 公民个人新闻犯罪保护法的利益不是超个人法益而是个人法益，不是在以隐私为代表之前传达个人权利，而是网络新闻时代新的权利——个人新闻权。 有学者指出，作为新兴权利的个人新闻权的构筑，必须放弃隐私和自由权等以前传达的法律的实体路线，过程性权利的构筑构想将个人新闻主体和网络检索服务商之间好处的矛盾

需要指出的是，更多学者建议加强滥用或非法采用公民个人新闻行为的管制，正如一位学者指出的，目前中国刑法只规定非法提供、获取或泄露个人新闻的转移型行为 非法采用公民个人新闻的行为，可以实现法律秩序的统一，同时弥补以前的漏洞，更周地保护侵害公民个人新闻的法益。

六、关于民刑交叉、行刑联系问题

民刑交叉与刑罚执行之间的联系问题成为刑法理论焦点的重要问题，直接来源于近年来法定犯持续扩张的立法难以适用司法的问题。 刑法与其他法律行业的关系问题在理论层面上涉及法律秩序的统一性问题，表现为刑事违法性的相对性和独立性之争。

有人指出，在民刑交叉方面，刑事和民事责任绝对没有对立，两者可以灵活转换，但在轻犯罪范围内允许犯罪和非罪的转换，在重罪范围内允许量刑的轻重转换关系，只存在从刑事责任向民事责任的单向转换关系 为了比较有效地实现对受害者权益的立体保护，一位学者主张，根据罪名的怀疑，必须区别处理合同的效力问题:非法吸收公共存款罪的借贷合同比较有效，与集资诈骗罪有关

在行刑联系方面，有学者在行刑联系的背景下，完善行政认定的司法审查，不要让行政认定意见中的循环论证缺陷，明确内幕交易行政执法和刑事司法在法律解释、证据标准等方面的区别和联系，内幕交易 有些学者认为，中国目前在食品安全司法实践中，没有充分观察和明确边界分行政法和刑事法在规范食品违法行为中的不同作用。 刑事法的限制不应该太强调行政法对食品违法行为的限制构想，不应该遵循。

另外，本年度在共犯理论、合理规定“黑社会性组织”和“恶势力”“放道”的刑法规定、公司合规计划和公司的刑事责任(平等保护民间公司)等方面，也有重要的研究成果和亮点。

(作者单位:中国社会科学院法学研究所)

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