普法:从被害人承诺理论看性侵害未成年人有关犯罪的认定
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□何婧(中国人民大学博士研究生)
近年来，性侵犯未成年人事件增多。 未成年人具有心智不成熟、人格不独立、感情不稳定、自我保护能力不足等身心优势，因此这类事件的调查取证、性质认定往往很困难。
未成年人是弱势群体，用一般的性侵犯犯罪认定标准审查性侵犯未成年人案件不足以保护未成年人。 我国刑法第二百三十六条第二项和有关司法意见确定了通奸与未满十四岁的幼女负有特殊责任的人员和未成年人发生性行为等特殊情况的有罪判决处罚问题。 但是，从防止性侵犯的未成年人的实际需要来看，上述规定还不够。
自主发生性行为不构成强奸罪是受害者承诺理论的典型应用。 这个理论认为，在得到受害者同意的基础上，向受害者施加侵害法律利益的行为，可以根据受害者的同意阻止犯罪成立，降低责任性。 下面，我们打算以受害者承诺理论为研究的前进道路，探讨在一些特殊情况下关于性侵犯未成年人犯罪的认定。
一、主体条件:承诺人具备识别能力和控制能力
我国学者大多赞成受害者有正常的认识能力和控制能力才能做出比较有效的承诺，但认识能力和控制能力的认定标准有以民事行为能力年龄为基准和以未成年人实际心灵成熟度为基准的区别。 性支配权是人身权利，与通常的民事权利不同，受害者属于与加害者是否构成犯罪直接相关的认真定罪范畴，但民事和刑事法律规则在行为(责任)能力的定义、归责的大体和说明标准等方面有很大差异，民事行为能力 以未成年人实际心灵成熟度为标准，实践上不可避免地缺乏可操作性。 刑事责任能力的定义比民事行为能力更严格，而且估计十六岁以上的未成年人有成熟的性认识，考虑到未成年人性发育优势和报道化社会下未成年人认识水平的实际符合，借用刑事责任能力年龄标准对未成年人的认识能力和控制 刑事责任能力通常与加害者进行比较，关于其定义的副本(识别能力和控制能力)，不会因身份的变化而不同，作为定义基准通用。 因此，以刑事责任能力的年龄为基准，对限制刑事责任能力的( 14岁以上不满16岁的)未成年人，似乎兼有研究实际的心理成熟度。 这样，与未成年人发生性行为的归责和受害者的刑事责任能力形成逻辑上的自我接触:根据刑法第二百三十六条第二项，没有刑事责任能力的幼女发生性行为不是过失责任。 与限制刑事责任能力的未成年人进行性行为是推定过失责任，需要具体考察受害者的识别能力和控制能力对犯罪认定的影响。 完全刑事责任能力与未成年人性行为是过失责任。
具体来说，从认识能力的角度考虑，只有承诺者能认识到承诺的几个事项的性质、结果、意义等，才能做出比较有效的承诺。 在实践中，有些未成年人缺乏性知识，因此在与他人发生性行为时无法正确认识性行为的性质、结果、意义等。 建议通过司法解释确定:与14岁以上不满16岁的未成年人发生性行为，如受害者发生性暴力时不能正确识别性行为的性质、结果、意义等，用强奸罪论处理。 例如，在未成年人缺乏性认识的前提下，医生谎称治疗疾病有性行为。 男搭档撒谎说在玩游戏，做爱。 受到性侵犯的未成年人误认为性行为只是通常的人身伤害，后来被别人告知后才意识到强奸等。
从控制能力的角度考虑，承诺者只要能按照自己的意志独立支配自己的行为，就能做出比较有效的承诺。 处于限制刑事责任能力阶段的未成年人的心还不发达，心理脆弱，意志不坚定，因此容易通过洗脑、刺激、培养不良中毒症等方法实施精神操作。 在这种情况下，即使未成年人“自愿”发生性行为，也不要认为他们完全抵抗成为违法性。 建议通过司法解释确定:强制、吸引淫秽复印、照片或视听资料，采用毒品等麻醉或精神药物、有性刺激作用的药品或淫秽物品，或者孤立、排斥、感情胁迫等方法，对14岁以上、未满16岁的未成年人 情节严重的情况，但是男女自由恋爱，男性分手，断绝联盟的威胁，强迫未成年人和性行为的情况下，不应该被视为犯罪。 在上述情况下，如果是实施精神控制和性侵犯不同的人，在性侵犯者和实施精神控制的人之间有好处交换、意思联系、分工合作关系的情况下，可以建立强奸罪论处。 另一方面，对于实施精神控制的人，必须根据其行为的性质和作用，以强奸罪共犯、猥亵物的传达罪、留置他人吸毒罪、诱导卖淫罪等罪被定罪。
二、主观条件:承诺的含义表示真相
根据受害者承诺理论，我们认为承诺确实只是以基于意志自由的真正意义表示，才能成立比较有效的承诺。 未成年人的心还不成熟，经验浅，容易轻信，所以应该重视认知错误对其承诺效果的影响。 受害者的认知错误在性侵犯未成年人行业多表现为欺诈和诱惑两种情况。 刑法在理论上骗子也经常纳入诱惑者的范畴，但两者略有不同。 欺诈以编造谎言为手段，诱惑以引导利益为手段。 欺诈使受害者在性行为与其追求目的之间的因果关系中产生认知错误，强奸使受害者在性行为动机中产生认知错误。 在欺诈的情况下，受害者相信性行为会直接导致其目的的实现，但在诱惑的情况下，受害者目的的实现必须依赖于加害者的意愿。 例如，加害者说受害者的疾病只能通过其发生性行为来治疗，是骗子。 加害者说，只有在受害者及其性行为发生的情况下，他才希望用正常的医学手段治疗疾病，是诱奸。 欺诈的情况下，不能达成比较有效的受害者承诺，不能阻止犯罪。 建议通过司法解释确定:以身体检查、疾病治疗、驱魔、灵修等为借口欺骗未成年人，足以让他们意识到陷入需要感情的状况，同意发生性行为的是强奸罪论所。 另外，被欺骗的性质与因缺乏上述性认识而与他人发生性行为不同。 同样，我会撒谎说通过性行为治病。 受害者缺乏性知识的情况下，误认为性行为是治疗行为，属于缺乏性认识和别人发生性行为。 如果受害者有性认识，能轻信性行为，达到治病的目的，就属于骗子。 诱惑奸通常不构成犯罪。 但是，在性侵犯未成年人行业，如果加害者有坐人的危险，未成年人需要金钱，为自己或家人治病，如果加害者知道受害者的困境而用金钱诱导性行为，可以认定为强奸。 第一考虑因素应该赋予未成年人和发生性行为者更高的慎重义务。
对受害者的承诺是否需要用明确的方法进行，理论上有不同的主张，很多学者默默地赞成也可以构成比较有效的承诺。 但是，考虑到未成年人具有胆怯、害羞、脆弱等身心优势，在执行性侵犯时，未成年人没有明确拒绝，没有激烈抵抗，但结合未成年人表现的优势，通过肢体语言、神格表情等将其非自愿性
三、权限条件:承诺人对被侵害的法益享有处分权
受害者承诺理论认为，如果承诺者没有处分权或者超过处分权的几个事项，就不能阻止犯罪成立。 在实践中，父母有时同意别人和未成年女儿的性行为。 孩子的性支配权是人身权利，不能通过监护权委托父母支配。 因此，父母的同意不能阻止强奸罪的成立。 在这种情况下，父母应该承担什么样的刑事责任？ 以获得财物为目的，承诺他人和未成年女儿发生性行为的，必须强制卖淫罪论处。 因为父母对未成年孩子有支配地位和特殊的控制力，所以应该推测即使不采取强制的方法也有强制的。 父母答应别人和未满14岁的女儿发生性行为的，必须是强奸罪共犯论所。 另外，默许他人和未满14岁的女儿发生性行为，发现强奸未成年女儿，可以不制止的是遗弃论所。 刑法上遗失罪的认定重点是物质抚养。 但是根据民法总则第34条第1款，监护人的职责包括“保护被监护人的人身权利、财产权及其他合法权益等”。 监护人不履行保护责任或者不履行责任的，情节严重的，也应该包括在遗弃处罚中。
以上是关于在性侵犯未成年人犯罪认定中适用受害者承诺理论的想法。 此外，参考国外相关立法例，将未成年人的淫秽复印、照片或视听资料持有、阅览的行为犯罪化，将同性通奸未满14岁的男孩列入强奸罪或其他罪名进行处罚，提高性侵害未成年人减刑、假释的门槛，性侵害未成年人
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