普法:虚假诉讼罪主观恶意的认定
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马长生罗开卷
刑法修正案(9)增设了刑法第307条之一的虚假诉讼罪。 其第一项规定，“以捏造的事实提起民事诉讼，妨碍司法秩序，严重侵犯他人合法权益的”，可以构成虚假诉讼罪。 “两高”是去年9月26日共同发表的《关于虚假诉讼刑事案件适用法若干问题的解释》，对虚假诉讼作出了12项说明规定，其中第一条是基础规定。 根据该规定，行为人有五种情况，必须是与对方的“恶意贯通”，另两种情况是“伪造知识产权侵害关系或不正当竞争关系的情况”“申报破产案件审理中伪造的债权的情况”，行为人独立实施。 也就是说，虚假诉讼罪的行为者，必须主观上怀有恶意。 因此，正确认定行为人的主观恶意是正确适用刑法第三百零七条之一的关键。
一、“恶意”概念的解读
作为汉字的“恶”(è)，通常与“恶”同义，经常使用凶恶、罪恶、恶、无恶、无恶等。 《康熙字典广韵》对“恶”的解释是“不善也”。 《康熙字典通论》解释说:“有心说恶是恶，有心说恶是错误的。” 我国民事法律中，“恶意”的概念已经存在。 合同法第四十二条(民法第五百条)中的“恶意协商”、合同法第五十二条(民法第一百五十四条)中的“恶意贯通”等。 所谓“恶意”，应该是行为者的主观认识状态，明明知道自己的行为侵犯别人的合法权益，或者明明知道自己的行为违反法律和公序良俗，却故意这么做。 民法上对“恶意”的概念是“善意”。 所谓“善意”，在司法实践中是否普遍知道，即是否应该知道虚假行为(表象)的真相，这不是善意。 所谓“应该知道”，是第三者负有观察义务，在根据交易经验、交易常识等进行综合评价的基础上应该知道，是有必然性的知道。
二、从查明事件事实出发，明确行为者是否有主观恶意
恶意是头脑中的意识，但不是虚无和无法预料的存在，而是必然出现在具体的行为中。 确认当事人是否有主观恶意，必须全面审查和考虑原告的涉案行为，而不是主观臆断，仔细判别是否“以捏造的事实提起民事诉讼”。 我认为不仅是表面审查，如果有借条和印章的话就可以确认不是虚假诉讼。 在某市调查的许多虚假诉讼案件中，原告拿着某企业前法人代表某甲的借条，加盖了企业印章，但这些金额较大的钱没有进入某企业的公共账户，也没有相应的货物购买入库，某企业前法人代表某甲长期逗留在外国 被公安机关依法传唤后，某甲被审判后承认自己侵占了这些钱，然后邀请几个债权人到法院提起民事诉讼。 几个原告也承认甲方个人借款后没有到期，然后甲方盖上借条上企业改名的旧印章，让几个债权人追究民事诉讼。 法官随后分别在法庭上告诉几名原告，几名原告相继撤回了起诉。 司法实践中发生的虚假诉讼案件，有借条，有企业印章的不少。 为了弄清是非，必须全面、辩证地分解双方当事人的陈述和提供的证据。 从表和背面，从浅到深，从粗到伪，一定要正确把握事件的事实。 证据可疑的案件，必须司法鉴定相关证据。 特别是被告对原告提供的证据有疑问点，要求证据司法鉴定的，必须坚决按照规定的程序进行司法鉴定。 关于债权债务纠纷，司法人员必须向相关银行筹措当事人的银行流水，调查相关资金的流向。 如果明确相关人员通过了虚假流水虚构债权债务关系，应该果断判断行为人有主观恶意。
三、原告与第三者共同实施违法行为的，应当认定为恶意贯通。
法律是惩治邪恶的。 法律明确的禁止性规定是所有公民都应该遵守的基础，遵守是善，违反是恶。 这本来是普通的道理。 如果没有，我们的法律还有什么用呢？ 因此，在审查涉嫌虚假诉讼的案件时，如果发现民事诉讼中的原告与第三者共同实施违法行为，必须坚决认定为恶意贯通。 事实上，在司法实践中，虚假诉讼行为人与第三者共同实施违法行为并不少见。 例如在债权债务纠纷中，虚假诉讼行为人为了虚构债权债务关系，经常公然违反企业法、会计法的明确规定，名义上向对方企业借给大量资金，全部打入企业法人代表的个人账户，没有抵押和保证，对方企业 法人代表在企业消失(包括退休、死亡)的司法实践中遇到这种情况的，必须多次依法工作。 民法通则第58条规定“违反法律或社会公共利益的民事行为无效”。 我国民法典第一百五十条第一款也作出了类似的规定:“违反法律、行政法规强制规定的民事法律行为无效。 》其第二项规定是“违反公序良俗的民事法律行为无效”。 应该说这两个规定与民法通则的上述规定的基本精神一致。 但是，民法典第150条第1款规定:“但是，根据此强制规定民事法律行为不能无效的除外。 ”。 也就是说，行为人的行为是违法的，但出于主观或客观的理由，该法应履行的义务最终不受阻碍，其法律行为不会无效。 例如，上述涉嫌虚假诉讼的行为人，在实施民事法律行为时，将约定借给违反法律规定的企业的钱汇给了该企业法人代表个人账户，然后在亲友的建议下，意识到自己面临的法律风险，自己的利益
另外，在审查涉嫌虚假诉讼的案件中，评价行为人实施违法行为后是否实施了消除法律风险的自我救济行为，是否对相对人工造成了损失，根据“谁主张，谁提出证据”的大体情况，行为人自己
(作者马长生系湖南师范大学法学院教授，罗开卷系上海市高级人民法院刑事审判副审判长)
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