普法:中华法系的守护与汉语法学的自觉

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花很安静

今天的人们学习法史，眼球波及，往往走向两端:古代律条原典和现代说明文，对于民国下降到上世纪末的研究成果，往往是疏远的。

幸运的是，复印件可以记录历史，留下意义。 真正的撰稿人，终究不会被历史遗忘。 诚实的思考者，会受到后世的尊敬吧。 张君劢、燕树棠、萧公权、吴经熊、张佛泉、梅汝瑾、王世杰、钱端升、陈顾远等，对许多青年法学学习者来说，他们的名字有点陌生，但放在中国法学学术历史长河中，可能是一个名称。 在笔者看来，在上述学术的基础上确立以前传达的继续，现在的中国法制史或者中国法律思想史的讲义必须及时进行知识的更新。 上述复印件，作为书评的开头确实冗长，这是陈顾远先生( 1896—1981年)的文集《中国文化和中国法系》阅读后，笔者最深刻的体会。

读书是重要的，理想的方法是围绕书的问题进行批判性的思考。 但是，在完成《中国文化和中国法系》的阅览后，收获增加只是启发。 当然，这不仅仅是陈顾客远先生学术地位的崇高，根据陈顾客远先生的论述，在某种意义上还具有时间的穿透力。 而且书中的一些论述非常启发，发现内在力量。 举三个例子说明。

关于无字天书和中国固有宪法

这部分论述，在“从中国文化本位迅速发展和重新评价中国法制”的文章中，作者对“中国以前传入的文化下的法制除了刑法刑法应该如何整体注意”的问题，展开了分解论述。 陈顾远认为，在理解中国以前传入的法制史和法律文化时，必须以整体视野全面注意中国的“刑”、“礼”、“宪”，而不是把眼球和思维集中在刑法和处罚上。 也就是说，古代中国固有的法律从以前就流传下来，不仅有刑事法，还有民事法，还有政事法，但后来两者经常被忽视。 最典型的东西不能超过中国法对“刑法歧视”的定义。 关于“宪”，陈顾远先生这样写道。

为了树立近代宪法的观念，最初用立法权限制行政权，接着重视是国家的根本组织大法。 这二义并不具体见于以前的中国，中国立国在几千年间，从以前传入的文化中培养出来的中国法系，如果是没有本质意义的宪法和不成文宪法，就看不到它，真是不可思议的人。

陈顾远说，秦汉以后，各代开物立仪首先需要制定法律进行辅助，但宪字的解释也是“对人挂法说宪，……凛不可犯之”，相当于近代宪法的尊严。 另外，“尚书益稻”鉴于“慎乃宪”、“说命”的“先王成宪”，它被称为“晋书”的“排练宪章、大分制度”、“唐书”。 唯一这个实质性意义的宪法，在分类上有无文件的信条，可以说是无字天书者。 具体来说，无字天书的实质宪法表明，在先王成宪中，中国文化是对固有法系影响最大的法制者，根据王朝的变更没有很大的差异。 在祖先丧命方面，这仍然是君主权力的一大限制，后代不得违反。

除此之外，行政法典也有实质宪法的意义。 陈顾远认为，由于中国古代没有形式的宪法，关于国家组织大法，除了见于《周礼》、礼书、礼志等礼外，历代也经常有行政法的规定者。 行政法在近代与宪法分离，但世界各国自古以来就被混淆了。 中国过去不存在国家根本组织大法的形式宪法，它被视为接近今天行政法性质的规定，不能是“宪”的一部分。

君权和立法

对于中国古代的“立法者”问题，研究不盛行。 令人惊讶的是，古代的法典和法律大体上是中国法制史研究的要点，但古代的法典是如何创造的，由谁创造的，谁是中国的古代立法者，“法自君出”能应对上述问题吗？ 就这样等着，都是悬而未决的问题。

在现有的研究中，立法者问题已经进入学者的研究视野，但也多从政治哲学、法哲学的立场出发，对西方的“立法者”问题进行形而上学的跟进。 关于中国现在乃至古代中国法律体系的建立，文献上很少提到“立法者是谁”。 到目前为止，每次谈论古代中国的立法问题，大多认为是中国古代的“法自君出”，天子一句话，似乎可以直接为万人立法。 法制史的教科书里没有拿过这个。 例如，在提到汉初法制时，多提到汉帝令萧何制度，“九章律”就开始了。 三言两语，律典就像论文，给人一种一个人写就能发表公开的印象。 但事实上，这必然是一个动态的过程。 即使真的是“法自君出”，那也意味着君主的方法，不会被逮捕吗？ 虽然没有论证，但笔者倾向于给出否定的答案。

陈顾远在《中国文化和中国法系》中也提到了这一点。 陈顾远认为王成宪和祖先丧命成为君主宪章对君主的立法权有很大限制。 而且，历代除了御史台还有谏官的设定，君主立法还有限制。 除此之外，在笔者看来，公论其实也起到一定的制约作用。 公论不是今天独特的，是以前传到中国的公论提案，君主立宪立法的权利也有限制。 像清末立宪一样，从后世的角度来看经常说谎，那时，清廷打开立宪的进程，发挥“公论”的作用。 当然，仅仅谈论君主立法权利的可能性限制是无法回答中国古代“立法者”的问题的，其机制还需要人们进一步考虑。

“四维八德”论

在法制史研究中，以宏观语言的类型化概括和定义从中国传来的法的特征，容易偏颇，二是从学术迅速发展的立场来看，意义有限。 事实上，阐明以前传达的中国法的精神和内在义理比急于得出结论的定性更有贡献。 陈顾远先生是《四次元八德的法律论》的文章，重复的方向是前者。 他详细整理、说明了“四维八德”与法的关系，值得深思，进一步前进。

陈顾远教授认为“四维”- -礼义廉耻、“八德”- -忠孝仁爱信义和平属于道德范围，但就道德与法律的关系而言，“四维八德”不仅是法律行使比较有效的推动力，而且是法律制定的总来源 在作者看来，“四维八德”和法律，本质上是同一社会生活的法则，是同一社会心理力量表现的法则，是同一社会生活主体(国家或有自治权的公法人)承认或制定的法则，所以两者的区别本质上是不存在的。 这些形态分别合并，构成道德四维八德和思维八德以外的法律这两个概念。 下面的摘要更精炼。 陈顾远认为这只是两个“法务大臣”的特别区别。 如果说“法身”，真的很纯粹。

在随后的论述中，陈顾远并不急于研究中国以前传入的文化和以前传入的法律文化的定性，而是进一步明确和解释法与这个“四维八德”的关系。 法与礼、法与义、法与廉、法与耻、法与忠、法与信……这种研究的前进道路，大大有助于中国迅速发展以前传达的文化根概念。 而且，现在热心于迅速发展中国法哲学的研究者，向海外传达的研究，依然与陈顾远先生的想法格格不入。

“中国文化和中国法系”是大篇幅的，凝聚着中国以前传达的法律文化，进行说明和考证，但在笔者看来，其实是保护中华法系，保留着中华法系中包含的文明因子。

既然谈了中华法系，笔墨就必须在这里呆一会儿。 我们需要认真思考，认真反省。 中华法系中断了吗？

迄今为止的许多著述认为，直到清末，西法东逐渐宣布解体。 半个世纪后，苏联革命法制在中国逐渐展开和支配。 随后，随着各方面立法工作的顺利完成，中国特色社会主义法律体系宣布成立。 这样，中华法系似乎已经退出了历史舞台。 这种解体，根据马克思主义叙事诗，以法的历史类型迅速发展为基准，将法律分为奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法，完全是断裂性的解体。 这种分解过于重视形式性，只能把阶段性划分作为最终的归宿。 因此，也看不到历史迅速发展的连续性和文化传承的实质性。 简单地说，中华法系的主要特征是天理、人情、国法三位一体的运用方法，从当代中国法律、法制的本质内涵来看，中华法系的思维方法、规范表现、价值追求可以说是依然在继续，也是确定性的回归。 其生命力作为文化从以前就流传下来，深深扎根于民族的日常生活中，即使偶尔很受欢迎，结局也不过是昙花一现。 苏联法制的倒退，是证明。

中华以前传来的文化不仅影响中国法，包括中华法系的法律文明也可以记录中华以前传来的文明，保护和构建中华文化。 强调中华法系的继续，而不是呼吁回到中国古代法，现代中国的法制计划和法学研究旨在明确自己行动的意义。 也就是说，我对自己所在的文明类型有自觉。 以法学研究为例，研究必须有中国的问题意识，大致如此。 从这个意义上来说，陈顾远的论述其实是接受古今法律文明的时刻，明确和保护法律意义世界的有益尝试。 从文明持续的立场来看，笔者认为这种保护中华法系的真正实践其实也是打开中文法学的学术自觉。

(作者单位:安徽大学法学院)

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