普法:法理思维的基本特征

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□张文显

现代法学有三个基础的核心概念，即法律、法治、法理，它们共同构成法学体系的理论支点，法学知识体系、理论体系、语言体系整体是以它们为基础构建起来的。 在法学史上，对法律的研究最早、最系统、最深入、经典的论述很多，以法律概念为支点的法律理论体系已经形成和定型。 对法治的研究相对滞后和薄弱，特别是在中国，直到改革开放的新时期，中国共产党提倡依法治国(在法治国)，提倡依法实行法治，建设法治国家、法治体系，推进法治中国和法治强国的建设。 经过40年的理论探索，以法治概念为支点的中国特色社会主义法治理论体系也已经形成，越来越成熟。 与已经在路上的法律研究、法治研究相比，法律和法律概念的研究才刚刚开始，但也引起了浪潮。 进入新时期后，在习大新时代的中国特色社会主义思想的引导下，中国社会发生了“法治”、“依法治国”、“良法善治”的历史变革。 我们从理论上科学地表现这种变革的本质和内涵吗？

我认为“法理”是足以正确表达“良法善治”的现成概念。 从梁代政治家、史学家萧子显( 489-537年)提出“匠万物者以绳墨为正，大国者以法理为本”，到唐代政治家、史学家杜佑( 735-812年)为止，“不学经史，不能立身”。 不学法理，不能从事有效的工作”，“法理”这一中国本土文化的概念，表现了良法治国理政。 今天，我们将把“法理”概念进行创造性转变和创新快速发展，承载良法善治的实践价值，推进中国法学转变的升级。 “法理”是法理的中心主题，应成为中国法学的共同关注，目前这一主张已被法学界越来越广泛地接受，中国法学家小组已经形成了对法理概念的理论自觉。 　

在掌握新时期法理复兴的历史逻辑和理论逻辑，适应良法善治的实践需要的基础上，我们在全国范围内启动了“法理研究行动计划”。 在法理研究中，“法理思维”是核心概念，也是重要的课题。 法理思维是最近提出的概念，反映了法学思维和法学做法论(法律做法论)的研究和实践的最新成果，也标志着中国法理研究的深化和开展。 法律思维既包含法律思维也包含法治思维，作为超越的新法学思维范式，将引起法学思维发生质的飞跃，推进法学做法论的深刻变革。

那么，法理思维有那些基本特征吗？ 在我看来，法律思维具有反省性、规范性、实践性、整合性等鲜明的特征。

反省性。 法律思维是典型的反思思维。 反省一下，顾名思义，那是重新思考，反过来思考。 用哲学家的专业语言来说，就是“思想以自己为对象反过来思考”。 以思想为研究对象，是要重新认识已经形成的法学原理、法律公理、法律等，接受语言、逻辑、修辞学的检查和校正，要接受文化以前传来的社会价值和时代精神的洗礼和考验。 用反思的思维方法处理法律及其运行中的问题，不仅关注法律中的具体规则、条文等，还关注这些规则存在的依据及其合理性、合理性、合法性问题，即这些规则背后深深隐藏的社会价值问题、经济和社会的迅速发展 关注这些规则构成法律体系的什么样的“操作系统”，即连接、构建法律规则的什么样的体制和机制的问题。 请注意这些规则制定和适用的推理方法。 例如，好处衡量、价值均衡、法律推理、法律论证、法律批评、法律选择等。 在社会变革和法制变革的历史节点上，反思性思考往往成为批判性思考、革命性思考。 在社会和谐、法制稳定的时代，反思往往表现出科学论证能力和有益的创造能力。 这意味着我们必须在法律的比较有效性上提高法律的和谐规律性、和谐目的性，我们必须在法治的可编程性上强调法治的系统性、生动性，我们要在法理的法源性上加强法理的合理性、论辩性 毕竟，法理的反思性特征是新时期中国法治繁荣的脚注。

正规性。 法律思维属于规范思维的范畴。 这里所说的“规范性”一般不是表示法律基本特征的概念，而是用于表示法律思维对法律具有“内在思想”、“内在观点”、“内在陈述”等特征。 换句话说，我们必须把我们心中的法律看作是我们生存的“重力”，而不是总是让眼球脱离实际存在法系统。 法理思维是法律主体等自觉理性主体实施的思维，其思维参照系首先是建立在法律规范及法律规范和法律规范体系之上的法律关系、法律行为、法律责任、权利义务等基本概念和无限丰富的具体法律概念。 其次，法律制度、法律大体、法律政策、关于法律原理和法律秩序的目的论、正义论、和谐理论等对法律和法律体系赋予规范意义的要素(特别是在法律论证和法律争论过程中实施的法律思考，一部分离不开这些要素)。 两个参照系的结合不是偶然的、外在的、机械的组合，而是必然的、内在的、有机的融合，后者为前方提供了深刻理解的理由和意义，明确了法理思维独特的主体性、目的性、规范性的特征，同时保持法律的结构开放性和随意性 正如麦考克、葡萄酒伯格等人指出的那样，将被视为比较有效的实体法的东西限定在正式法律根源中确立的规定，对法律的分解方法来说非常有价值。 这是因为它描绘了以比较直接和逻辑理想化的形式重新构建法律体系的方法。 但是，包含法律体系的开放结构和尽可能多的实质性问题的实际必要性，有将从该体系中产生的、或者可以说是其制度前提的实际有效要素，例如法律的大体、法律的目的论等看作其法律体系和法律秩序的实际构成要素的倾向 因此，法理思维是牵引“法理念之网”，决不是天马行空，而像断线的风筝一般通常是“任意尔东西南北风”。

实践性。 作为实践性思考，法律思考和认识性的“理论思考”明显不同。 认识性“理论思考”是关于对象“什么”的思考，法律思考是关于主体(行为者)“应该做什么”的思考，关注该做什么、该做什么、如何追求特定的目标，具有很强的“实践性”。 耶林表示，理论思考的出发点是“因果性”，法学等实践性思考的出发点是“目的性”。 人们常说法学是实践智慧，法律是停止争斗的实践理性，是公正善良的艺术。 这些说法表明，法律思维绝对不是“真理指向”，而是以某个前置目的为起点，选择被某个目的驱动、达到目的的做法，从而达到该目的的思考过程。 为了法理思维的实践理性，它一定会诱惑“法律教义学”升华为“法教义学”，并使“法律社会学”回到“法理社会学”(或“社会法理”)的本源。

一致性。 法律思维作为法学思维的范式，整合性是其独特的特征。 法律思维的一致性体现在很多方面。

首先，法理思维包括法律思维和法治思维。 法律思维既基于法律思维，也基于法治思维，包括法律思维和法治思维，目的是实现法律思维和法治思维的超越。 法学思维(或涉法思维)有法律思维、法治思维和法理思维三种主要形态，它们被区别开来，并相互联系，有机统一，依次前进。 我们平时说的是法律思维和法治思维，法律思维随着法治文明的进步和法律研究的深化形成了新的思维范式。

法律思维实质上是规则思维。 作为规则思考的法律思考，概括来说是权利义务思考，是关于能做什么、能做什么、不能做什么、不能做什么、不能做什么、不能做什么的思考和推论。 这是法律工作者最基本的职业思考。 法治思维的本质是依法管理、依法工作的思维方法，是将对法律的恐惧、对规范的理解转化为思维方法和行为习惯，其关键是思考问题、做出决定、处理案件要遵守规则、重视手续、法律 宪法法律至上，法律面前人人平等，权利法定，权利依法使用等基本法治观念坚定不移，彻底放弃人治思想和长官意志，不进行言代法、权利压制法、言废法。 为了工作依法，有事找法，处理问题的用法，为了解决矛盾努力建设依靠法律的法治环境。 法治思维是法治职业共同体和各级领导干部必须培养的思维方法。 法理思维的本质是法律、法治的本质意义和美德的追求、对法律精神和法治精神的深刻理解，以及基于良法善治实践理性形成的思维方法。 法理思维比法律思维和法治思维具有越来越多的想象力和更大的思维空间，它将民主、人权、公正、秩序、善良、和谐、自由等价值精神纳入法律和法治中，具有更包容性、综合性、协调性和公共理性。 法理思维作为一种新的思维范式，比法律思维和法治思维提出问题和处理问题的能力强得多，法律思维和法治思维范式能处理的问题，也可以用法理思维范式处理，但不能相反。

其次，法律思维是综合因素引起的完整性思维。 正如德沃金所说，关于典型的法官思维模式(他称为“海格力斯理想模式”)，法官在面对最难处理的难事件时，可以不适用规则而大致适用通常的，即使在通常几乎困难的情况下，也可以将更大的法律范围 　

另外，法律思维具有重要的社会整合功能。 全面依法治国，必须依法治国、依法统治、依法共同推进行政、再次法治和一体建设国家、法治政府、法治社会。 这意味着法治不仅关系到国家的事、政府的事、公务员的事、法律人的事，也关系到社会的每个人的生活，法治构成了生活世界本身，而不是生活世界之外。 这种“构成”也不是从人为的赋予、移植、构筑，而是从文化结构中逻辑生成的。 全面依法治国，是法律在生活世界普遍，将法律人职业的“法感”依法散布到法治各环节，转化为人民的法律意识、法律感觉、法治理念。 通过法理思维，无论是法律经验、法律逻辑、法律大体、法律政策、法律目的、法律技术、法律专家的专业意见、普通公众的法律感觉，都尽量整合，取得广泛的共识，推进法学研究和法治实践的迅速发展。

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