普法:“非法介绍买卖外汇”何种情形可予定罪

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王东海

2008年修订的《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条规定了“外汇私自买卖、外汇变相买卖、外汇倒卖或外汇非法介绍买卖”四种外汇违法行为，这四种违法行为“构成犯罪者依法追究刑事责任 1998年12月29日通过并实施的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治购买外汇、汇款、非法买卖外汇犯罪的决定》，以及从年2月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院共同发表的《非法资金支付结算业务、 但是，是否用非法经营罪恶论介绍外汇买卖情节严重的行为，刑法理论和司法实践存在争议。

笔者认为，这些行为不应该一概而论，需要区别对待，符合以下三种行为习惯，“情节严重”的行为，可以遵循非法经营罪论。

一是为非法买卖外汇的双方介绍。 行为人介绍非法买卖外汇的双方，是指行为人作为非法买卖外汇的卖方和买方的中介，架起双方非法买卖外汇的行为，促进双方的非法交易。 在这个过程中，行为人既是“代表”卖方，也是“代表”买方，其非法介绍的行为客观上促进了非法买卖外汇交易的完成，可以说没有行为人的介绍行为，就不会发生非法买卖外汇这种侵犯金融管理秩序的犯罪结果。 根据共同犯罪理论，针对这种情况，行为人可以认定为非法买卖外汇具体执行的共同犯罪，必须根据在整个犯罪活动中发挥的作用大小，认定其主犯或从犯地位进行处罚。 需要证明的是，行为人向卖方和买方双方介绍的行为需要为卖方和买方介绍，是必不可少的。 因为在这样的犯罪中，外汇与“枪、弹药、毒品”等违禁品不同，刑法理论和司法实践的很多意见是，单纯购买外汇的人不是犯罪论处，购买者的直接购买行为不是犯罪论处，而是根据举重明显轻微的论说。 在司法实践中，为了犯罪化解决非法介绍外汇买卖，有必要筛选行为人的介绍行为是为双方架起桥梁还是只为一方“代言”。 只有买方“代言人”的，在犯罪论所不能构成行政违法的，依照相关规定进行行政处罚。

二是为非法买卖外汇的卖方介绍买方。 行为人向非法买卖外汇的卖方介绍买方，是指行为人作为非法买卖外汇的卖方的“代言人”，积极为卖方寻找买方，促使非法买卖外汇的交易完成。 在这种情况下，行为者不是购买者的“代言人”，但如前所述，单纯的购买行为不是犯罪论，因此行为者是否是购买者的“代言人”不影响该行为性质的认定。 在司法实践中，非法买卖外汇的卖方作为幕后使者，普遍不是为了避免打击而直接寻找买方，而是让别人“代言”，寻找下一个房子，促进非法买卖外汇的行为完成。 根据共同犯罪理论，行为人作为卖方的“代言人”积极为卖方寻找买方的行为，主观上与卖方有共同的犯罪意图，客观上与卖方有共同的犯罪行为(只是具体分工不同)，符合共同犯罪的特点。 按理说，卖方的“代言人”知道别人从事违法犯罪活动而提供帮助，其帮助行为也违背了社会共同体的价值。 因此，向非法买卖外汇的卖方介绍买方的行为者，作为非法经营罪的共犯论所，没有法律和情理上的障碍。

第三，买家的购买目的是知道为卖方寻找卖方。 买方知道买方的目的是为了倒卖而介绍给买方，意味着行为者知道买方购买外汇的目的是为了后续的倒卖，依然是买方找卖方购买外汇，促使交易， 买方进行后续倒卖外汇的单纯购买外汇的行为不是犯罪论所，但如果买家购买外汇的目的是为了后续倒卖，这种情况必须是犯罪论所。 当然，关于这种状况是否应该入罪，相关的法律和司法解释还不确定，但我认为这种状况构成犯罪没有理论上的障碍。 另一方面，在这种情况下，购买者只实施了购买行为，没有进行后续倒卖，但从犯罪行为的整体性来看，此时的购买行为是行为者非法买卖外汇犯罪的有机组成部分。 另一方面，这种情况属于刑法理论上的目的犯中的“犯缩短两行”，即完美的非法买卖外汇犯罪行为，需要行为人实施购买倒卖两种行为，但如果行为人以后续倒卖为目的实施购买行为，则必须是犯罪论所 如果为以倒卖或销售为目的非法购买外汇的购买者设置犯罪论处，介绍者知道购买者旨在为后续倒卖向购买者提供支持，明确了构成购买者的协助犯，使介绍者在犯罪论处符合共同犯罪理论。

综上，以非法经营罪论对待“非法介绍买卖外汇”行为，需要为非法买卖外汇双方介绍，为非法买卖外汇卖方介绍买方，或者为知道买方购买目的是为了倒卖的买家寻找卖方。

(作者单位:西南政法大学法学院)

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