普法:司法多而杂性的挑战与应对

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睢晓鹏

理查德·博斯纳，美国联邦第七巡回区上诉法院法官，法律经济学的主要创始人。 年下半年法律家对“屏幕刷”为WeChat力矩的美国uber事件的判决出自他之手。 波斯法官的著作很丰富，诺贝尔经济学奖获得者乔纳·课程戏言波斯书的速度远远快于自己的阅读速度。 《波斯娜法官司法反省录》一书是波斯娜对联邦法院面临的挑战和联邦上诉法院法官的反省。

司法面临的现代挑战

你怎么定义这本书的性质？ 这本书可以看作波斯法官的自传(第一是司法生涯和司法思想)。 另一方面，波斯法官在本书开头的一章中回顾了1962年担任布伦南法官的法官助理提出的司法史和同时期的联邦法院变迁，与本书相关的复印件也是他首先工作的联邦法院的议题。 另一方面，波斯在本书的论述中大量采用了此前著作的材料和观点，另外，作为论据和实例应用了很多经验材料。

当然，这本书也是一本严肃的法学著作。 主题是现代司法面临什么样的挑战，我们在做什么，应该如何应对。

正如我们经常感慨的那样，现在事件的压力越来越大。 这不仅仅是事件数量的井喷，更重要的是因为各种新的纠纷很多。 波斯法官也感觉到了这一点，现代司法越来越受到外部和内部的诸多挑战，清楚地表明美国法官往往失去了解体和管制真实世界的能力。

外部复杂性的增加随着技术的进步，有包括微积分和多元回归统计分解在内的有关竞争的数学模型，包括更一般的计算机科学和电子工程、营养生物化学，以及心理学(包括神经科学)的最新成果等，不胜枚举。 另一方面，技术进步促进社会分工，使人们之间的社会关系更多地混合化，事件“事实问题”的认定更加困难。 但另一方面，从法律以前流传下来的或者法律人的想法，很多法官都认为必须太了解事件的深刻事实背景”，对法律逻辑的自给自足感到满意，专业法院(例如商事法院、毒品法院等)

内部的多与杂源于法律规则的日益多与杂和法官、法院员工的增加。 当然，现代法律规制的触角更广，扩展到更深的范围，但法律规定的模糊性、冲突也随之受益很多，提到了越来越复杂的判例体系。 这是其中之一。 其二，随着收容件数的增加，法官和法院的员工数量增加，相应地管理和协调的投入和价格也增加，导致了解决的延迟和效率的下降。 波斯娜展示的实例是美国联邦最高法院，1962年左右各法官只有两名法官助理，大法官们每年决定了约150件案件。 2011年左右，每个大法官都有四名法官助理，但大法官们每年决定的案件只有以前的一半。

波斯的论述建立在英美法系的语境中，但确实，我们的司法事业也面临着同样的挑战:经济的迅速发展、技术的迅速进步、新法和司法解释的发表频率的加快、法官和法院的员工数量和收容件数的增加、法院之间以及法律界和学术界

上诉审法官的应对措施

实际上，除了法官、法院员工增加带来的复杂性尚未被认知和重视外，还开始探索应对复杂性问题，其第一个方法是构建能够抵消或缓和上述多样性冲击的审判的做法论。

有两个应对措施。 一个是司法保守。 司法谦抑是哈佛大学法律教授蒂耶尔最初提出的，之后有福尔摩斯、布兰德斯、法兰克福、维克等继承人。 蒂耶尔主张法官不应该废除法律，因为他认为“基于公正和真实的解释，这项法律是违宪的”，只有在“有权制定法律的人犯了错误，而且犯了非常确定的错误的情况下”才能废除。 蒂耶尔主张司法谦抑，除其他理由外，是“法院如果对立法机关彻底执行宪法限制，立法者只考虑法院如何反应，而不是考虑自己提出的立法是否符合宪法。” 泰国耶鲁的信奉者在具体观点上与本人不同，但在拥护司法保守这一点上是一致的。 但是，泰耶尔主义只是笼统地提出了崇敬制定法，但没有法官如何决定案件的具体理论。 比如福尔摩斯在那个最有名的洛克纳事件和亚伯兰事件等司法意见中没有进行通常的法律推论。 因此，泰耶尔主义伴随着宪法理论家的攻击和代表人物的逐渐死亡，最终走向了死亡。

另一个是文案原目的主义和毫无根据的想象。 文案原目的主义主张:“从支配性的文案中寻求意义，将其最初登载的意义归于该文案，起草者的文案以外的目的是否应该关注良好解释的期待结果，是否应该拒绝这些法官。” 文案原目的主义最有名的代表人物是斯卡利亚大法官。 波斯人在书中用大篇幅和尖锐的语言批评斯卡里亚和戛纳在他们的新书中解释和辩护的复印原目的主义。 另外，波斯娜用强有力的逻辑明确了斯卡利亚们并不是真的信奉这种主义。 与文案原目的主义相反的极端是波斯人称之为“毫无根据的想象”。 “据说让宪法草案服从飞翔的想象力，说明了宪法，不是制定宪法”。 从这些话可以看出波斯娜尔很模糊这个理论。

无论是司法保守，还是文案原目的主义，还是毫无根据的想象，其本质想法都是一致的。 即采取鸵鸟战略:既然处理不了多而杂的问题，就避免，交给立法者或交给自己的想象。 但是，如果回避的话，问题就不存在了吗？ 很明显得不出这个结论。

联邦法官的建议

诚如波斯纳在另一部著作《超越法律》中说。 “选择别人著作的刺，比起自己制作什么，必须经过时间的考验，前者更简单。 但是光是批评也没有持久的力量。 而且，如果批判者什么都代替不了的话，即使是破坏性的批判也不能破坏。 》本书中，波斯也从很多维度提出了应对措施。

波斯人主张采取现实主义的前进道路。 与文案原目的主义和无根据的想象不同，现实主义是积极的思考，法官关注司法判决的结果，但不是唯一的结果论，他关注案例的具体结果，也关注判决产生的系统结果。 因为，如果制定法的规定明确的话，就会遵守制定法的规定。 如果不明白的话，考虑立法者的通常意图和他们有什么想法，通过说明这个方法来推进这个目的，或者承担临时立法者的作用，试图给这个方法加上一些合理的意思。

波斯纳认为法官和法院应该更积极地接受技术。 法官应该充分利用网络的更明确认知和“事件事实”。 编辑司法意见不是减少司法延误，而是自己写。 写司法意见的时候会更容易理解。 尝试地区法院(对上诉法院法官来说)。 法院应该采用新奇灵活的训练方法(如“慕课”——大规模在线开课)，对法官进行比较有效的技术训练。 法官需要的不是统计学和医学技术等学科内的知识，而是在某项诉讼中能否适当适用统计学、医学技术等。

波斯娜建议律师和法学教授越来越辅助法官的司法决定程序。 老板建议律师“置身事外，假设你是法官”，不仅研究规则和判例，还研究事实，以最佳和形象的方式向法官表达事实。 博斯纳也深入探讨过法学教授和法官的关系(关于这个论题，本书只是附带提及，更深入地论述，请参考波氏著《法官怎么想》)。 他建议法学教授可以研究越来越多法官面临的实际困难。

老板颁发的“处方”能否根治美国司法挑战的“病灶”，我们没有发言权，可能有待美国司法实践检查。

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