普法:聚众类赌博行为的定性标准认定

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吴卫

司法实践中多采用以赌场为中心的标准，赌场特别是满足一定条件的场所，被认为是认定开设赌场罪的核心和前提。 但是，这个标准对微信红包赌博的定性有疑问:

一是怀疑赌场控制标准。 微信红包赌博中，无论是开设赌场还是集体赌博，组织者都可以决定有无赌博

二是涉嫌人员分工、场地固定和持续标准。 微信红包型赌博一般存在一定的分工，第一包括代包(代发红包)、记账等，但程度往往不高，从分工的严密性来评价，很难得到明确性。 组织者为了避免调查，可能不继续组织赌博，或者每次赌博结束都解散赌博集团，下次需要赌博时重建集团。 这个标准有助于这种非持续和固定的组织赌博的定性

三是涉嫌赌博方法、赌博工具和抽头比例标准。 红包是微信的自带功能，很难认为是提供给组织方面的，所以赌博工具的标准值得怀疑。 在微信赌博中，人员交往具有间接性、匿名性，相互地位更平等，执行哪些赌博方法，如何明确抽头比率，既有组织者、管理者一方的明确情况，也有参加者协商明确的情况，组织者、参加者共同

四是涉嫌公开性标准。 微信是大众社会的交际工具，具有传递快、面广等优点，微信红包赌博中一般参加者多，赌博新闻传递快，范围不可控，无法控制的公开性模糊了赌场的开设和集体赌博的界限，定性论 如果能正确认定开设赌场的罪名，集团型赌博的定性课题就会解决吧。

一、开设赌场罪的教义学分解

开设赌场罪是独立罪。 关于罪状，赌场开设和集体赌博有明显的区别，没有“有以下之一”等提示性表现，很难被视为加权方案。 关于法定刑，刑法第三百零三条第二项的规定是“开设赌场是三年以下的有期徒刑、拘役或管制、罚款……”，与第一项完全相同，难以被视为加重情节。 根据确定性，大体上罪状不同，有独立法定刑的，除非有充分的理由，否则必须推定为独立的罪名。 另外，营利目的不是构成要件要素，而是符合降低罪恶门槛、扩大处罚范围的立法目的。

开设赌场罪的规范含义赌场是赌场，区分赌场和赌场是不现实的。 另一方面，集体赌博对赌博行为发生的地方没有限制，赌场和赌博场所都是法律禁止的。 另一方面，赌场和赌场的第一功能是提供赌博的场所、条件和便利，客观上有助长和鼓励赌博的作用，区别的意义很小。 根据司法解释，开设赌场的罪名还应该包括设置赌博机器、设立赌博网站、受理下注等。 因此，开设应该解释为开设，即开设、经营。 因此，开设赌场的罪行，即开设、运营赌场的行为，在营利目的上是不必要的。

二、基于控制性的开放性

开设赌场罪的认定有经营说、控制说、控制+营利目的说等观点，但都承认在控制性的认定中的重要意义。 本文也赞同控制性标准，但不够。 另一方面，集体赌博一方面对赌场有一定的控制性，另一方面，集体赌博也对赌博有一定的诱导和促进作用。 因此，需要另一个评价标准——开放性。 开放性与公开性不同，与封闭性相对应，是对赌场参加者的接受性，显示了外来者能否参加，微信群是否在扩大。 开放性将收容特定人赌博的秘密行为转变为收容不特定人赌博的公开行为。 因此，认定开设赌场罪的关键是掌握赌场的控制性和开放性。 但是，控制性是前提和基础，必须评价控制性后再评价开放性。 总的来说，开设赌场罪的认定标准是基于控制性的开放性。

控制性标准。 控制性是指控制赌博的场所，进而维持正常的赌博秩序，确保赌博活动的正常进行和运行。 一是可控性。 关于整个赌场的控制性，决定是否赌博，什么方法，以什么样的抽头比率赌博。 二是可管理性。 日常管理赌场，确定分工，各行是各部门的职务，确保赌场正常运转。 第三是运营性。 提供持续、开放、稳定的赌博服务，确保赌博场所的持续性，提供赌博的期待。

一个开放标准是赌场的公开度。 开设赌场的时间、地点等，为了吸引越来越多的参加者，应该让一定范围的人知道，收集赌博后，往往会让别人知道，具有很强的机密性。 二是赌博参与者不特定。 集体赌博的参加者基本固定，参加范围小，可以控制，但开设赌场往往不限于参加者，来者不拒，有很多好处，参加者一般不特定。

按情况评价。 在集体赌博中，首先评价是否以营利为目的。 第一种情况是以营利为目的不能构成赌博罪，但有必要进一步评价是否构成赌场开设罪。 关于赌场的所有运营性和管理性，重新评价是否满足开放性标准，如果满足则认定为开设赌场罪，如果不满足则认定为无罪。 第二种情况是，如果以营利为目的，进一步评价是开设赌场罪还是集团型赌博罪。 基于评价的经济性应该使用排除法，开设赌场的罪应该具有优先性。 因为开设赌场是集体赌博的特殊形式，特殊罪一般比通常罪优先，也符合想象竞争犯从重罪论中处理的原理。 因此，以营利为前提，如果不满足控制性和开放性的标准，就被认定为集团型赌博罪。

具体来说，在微信红包赌博中，单纯为了增进娱乐和感情而在封闭微信组织中进行红包活动的话，属于个人自由范围，不是犯罪论。 以营利为目的，在关闭聊天集团的组织中夺取红包赌博，将被视为集体赌博罪。 面向不特定的人组织红包赌博，即微信群具有开放性的，应认定为开设赌场罪。 因此，上述例子必须认定为开设赌场罪。

(作者单位:广东省惠东县人民法院)

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