普法:正确适用空白刑法的补充规范

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清华大学法学院教授张明楷

众所周知，刑法分规则规范可以分为完全刑法和空白刑法。 完善刑法的优点是刑法条文对犯罪的构成要件有比较完善的规定，适用时不需要参照其他法律。 空白刑法的优点是刑法条文没有完全规定犯罪的构成要件，适用时需要由其他法律、法规补充。 补充空白刑法规定的构成要件的规范是空白刑法的补充规范。 空白刑法通常规定了行政犯(一点犯罪以违反限制为前提，但不一定是行政犯，而是交通事故罪)。 例如，刑法分关于故意杀人、故意伤害、强奸、强盗、盗窃等自然犯的规定，没有“违反国家规定”、“违反规定”的表现，但没有提及非法经营、汇款、无线通信管理秩序混乱、盗窃越国(边) 认定这些犯罪时，首先以行政(经济)的法律、法规(补充规范)为第一阶层的法律依据，相关行为不违反补充规范就不能构成犯罪。 如果违反补充规范，就有必要进一步评价是否符合刑法规定的犯罪成立条件。 很明显，如何理解和适用空白刑法的补充规范成为特别重要的问题。

补充规格的形式评价

关于补充规格的形式评价，请注意以下几点。

首先，有些规定表面上是补充规范的表现，但实际上只是提出违法抵抗的理由，在这种情况下犯罪的构成要件不需要补充其他法律。 例如，刑法第二百九十七条规定:“违反法律规定，携带武器、管制刀具或爆炸物参加集会、示威、示威的，剥夺三年以下有期徒刑、拘役、管制或政治权利。 ”。 一般来说，携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、示威、示威，本身就是具有抽象的公共危险，扰乱公共秩序的行为，是惩罚性的。 “违反法律规定”的表述只是意味着，行为者参加集会、示威、示威时，如果携带武器、管制刀具、爆炸物具有法律依据或正当理由，则阻止违法性，不是犯罪论。

其次，刑法分则条文补充规范的表现各不相同，因此补充规范的范围必须根据具体条文明确。 例如，“违反规则制度”的表现意味着补充规范的外延相当广泛，除了法律、法规以外，领域乃至单位的规则制度都是补充规范的副本。 另外，“违反……限制”不仅违反国务院制定的相关行政法规，还包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。 但是，没有违反相关规定，只是违反单位规定的行为，没有违反补充规范。 另外，“违反森林法的规定”不仅限于违反《中华人民共和国森林法》，还包括违反其他有关森林保护的法律、法规(如《森林法实施条例》)的规定。 司法机关必须根据刑法分则的具体表现，正确明确补充规范的范围，不能随便扩大或缩小补充规范的范围。 例如，“违反消防限制”只意味着违反国务院制定的《森林防火条例》《草原防火条例》，不包括违反《中华人民共和国消防法》。

最后，在刑法分则规定的补充规范中，最多的是“违反国家规定”。 刑法第96条规定:“违反本法所称国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、颁发的决定和命令。 ”“国家规定”的制定主体仅限于全国人民代表大会及其常务委员会和国务院，不包括其他国家机关。 司法机关特别应该观察的是部委制定的部门规章不能作为补充规定。

例如，a新闻技术有限企业利用网络平台，帮助b文化科技有限企业代理销售双色球、大乐透、3d等体育彩票、福利彩票，因此被公安机关以非法经营罪的嫌疑立案搜查。 公安机关的重要理由之一是，a新闻技术有限企业的行为违反了财政部等八部委共同发表的《阻止擅自利用互联网销售彩票的公告》。 但是，该公告是部门规章，不属于国家规定。 根据国务院制定的《彩票管理条例》第十五条的规定，“彩票发行机构、彩票销售机构可以委托机构、个人代理销售彩票。 ”以上不能认为a新闻技术有限企业的行为违反了国家的规定。 换言之，只有在未经国家批准擅自发行销售彩票的情况下，非法经营罪才成立。

补充规范的实质性评价

以语法的形式事前发表刑法有助于保障国民的可预测性，但文案的优势必然是法条文案广泛、模糊、不明，刑法条文的表现可能包括行政违法行为。 另外，我国现在的自然犯和行政犯一体化的规定方法很难明确通常的行政违法和刑事违法的界限。 未经行政许可储藏爆炸物的行为，无论是为正当生产准备还是为恐怖主义犯罪准备，都可以适用刑法第125条。 在这样的立法体例下，司法机关一定要实质性评价补充规范，实质性理解刑法的规定。

首先，司法人员要确定刑法分则条文及补充规范的目的，补充规范必须以刑法条文的目的为中心理解和适用，而不是仅以行政法、经济法的目的理解和适用补充规范。 另一方面，刑法分则条文都是为了保护某种法益。 之所以要保护某种法益，是因为其法益是人民生活的利益，值得刑法保护，而且犯罪行为侵犯了这种法益。 因此，不能只从字面意思理解刑法分则条文和补充规范的规定。 另一方面，刑法分则条文规定了将补充规范的副本纳入犯罪构成要件副本，不能只从行政法经济法的意义上理解补充规范，必须以刑法规范的目的为中心理解和适用补充规范。 以上述a新闻技术有限企业的行为为例。 即使退一步，国家也有禁止利用网络销售彩票的规定，但如果行为者销售得到国家认可的彩票，就不会成为非法经营罪。 这是因为根据刑法第二百二十五条关于非法经营罪的各项规定，刑法规定本罪的目的是保护市场准入秩序，单纯的经营方法违反法律规定，不符合非法经营罪的构成要件。 例如，获得烟草专卖许可的人不能通过在网上销售烟草来成立违法经营罪。 经国家有关主管部门批准经营证券、期货和保险业务的机构由于经营方法不符合法律规定，不得成立非法经营罪。 同样，彩票发行销售得到国家批准的，销售方法违反有关规定的，不视为非法经营罪。 另外，甲方发现自己承包的林地中死了14棵松树，擅自砍伐后补充了14棵松树，司法机关对甲方的行为以砍伐森林罪进行了处理。 但是司法机关的方法不妥当。 刑法第三百四十五条第二款规定的森林采伐罪的构成要件不可否认是“违反森林法规定，乱伐森林或其他森林，数量多”。 森林法及其执行条例是本罪的补充规范。 森林法第32条第1款的前段规定:“砍伐林木需要申请砍伐许可证，按照许可证的规定进行砍伐。 ”，甲方的行为似乎完全符合砍伐森林罪的成立条件。 但是，无论是刑法关于砍伐森林罪的规定还是森林法的上述规定，都是为了保护森林资源的迅速发展和合理利用，甲方的行为完全符合刑法和森林法的目的，因此不是犯罪论。

其次，司法官员必须知道，刑法分则条文规定的一点补充规范实质上是为了限制刑法的处罚范围，如果违反补充规范则不构成犯罪。 例如，刑法第一百三十三条前段的规定是:“违反交通运输管理法规，发生重大事故，给人造成重伤、死亡或公私财产重大损失的，三年以下有期徒刑或拘役。 ”。 关于行政犯和过失犯，因为很难简单地表现构成要件的行为，所以刑法分则的很多条文将构成要件表现为“违反……规定”，追加构成要件的结果等要素。 这样的规定看起来是把构成要件行为委托给行政法规，但实际上限制了构成要件行为的范围，不属于委托立法。 即，如果将本条表现为“驾驶汽车，因过失而发生重大事故，对重伤、死亡或公私财产造成重大损害的情况”，虽然不是必不可少的，但更模糊、更广泛。 与日本相关犯罪的构成要件相比，可以证明这些。 例如，日本《惩罚汽车驾驶造成死伤行为等法律》第5条的规定是:“疏忽驾驶汽车所需的观察，如果有人死伤，将处以7年以下的处罚、监禁或100万元以下的罚款。 但是，在伤害轻微的情况下，可以根据情节免除处罚。 ”很明显，与“放松汽车驾驶所需的观察”的行为复印件相比，“违反交通运输限制”的行为复印件更具体、更确定，只是需要参照交通运输限制的复印件。

补充规格的独立评价

空白刑法规定的犯罪以违反补充规范为前提，但如果违反补充规范，则不构成犯罪，而是在此前提下仅进一步满足刑法规定的犯罪成立条件就有可能构成犯罪。 但是，不容易认为违反行政法律和法规等补充规范，情节严重的话就会成为犯罪。 因为刑法是独立的法律，犯罪行为是刑法的特有限制对象，不是刑法和其他法律的共同限制对象。 刑法不直接对违反其他法律的行为给予刑事制裁，而是根据特定目的评价是否有必要对某一行为给予刑事制裁。 换句话说，行政违法和刑事犯罪不仅有量的不同，而且有质量的不同。 因此，刑事司法机关不能把行政机关根据行政法律、法规做出的评价结论直接作为定罪的依据，必须独立于刑法目的评价补充规范在刑法中的意义和作用。

例如，刑法分则第2章规定了一些枪支犯罪。 其中既有“违反枪支管理规定”的条文，也有并非如此的条文，但实际上司法机关在认定枪支时不得不考虑枪支管理法的规定。 从这个意义上来说，刑法上关于枪支犯罪的规范实际上是补充规范(隐含的空白规范)。 枪管理法第46条规定:“本法所称的枪是指以火药、压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸和其他物质，足以造成死伤者和失去知觉的各种枪。” 这项规定当然可以成为刑事司法机关评价枪支的法律依据。 但是刑事司法机关不仅要根据行政机关的规定，还必须指导枪支犯罪保护法的利益。 公安部2010年12月7日发行的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定业务规定》对“不能发射方式弹药的非方式枪，根据《枪支致伤力法庭科学鉴定标准》( ga/t718-2007 )的规定，发射的弹丸枪口比动能 但是，行政规章的合法有效性并不意味着可以直接适用于刑事案件。 换句话说，刑事司法需要独立评价枪支这个组成部分。

刑法分则规定的枪支犯罪往往属于抽象的危险犯。 另一方面，刑法之所以把有关枪支的犯罪规定定为威胁公共安全的罪，是因为枪支具有显着的杀伤力，有造成不特定的人和很多人死伤的危险。 换言之，刑法分则规定的枪支犯罪不是以遵守枪支管理秩序为目的，而是以保护公众的生命、身体为目的。 因此，行政机关以枪管理为目的认定的枪不能直接作为刑法上的枪。 另一方面，抽象危险是不需要司法人员具体评价的危险，但根据具体事件中的特别情况，如果行为完全没有危险，就不会被视为抽象的危险犯。 换句话说，既然抽象危险是某种犯罪的处罚依据，当行为中确实不存在抽象危险时，就应该否定行为构成要件的适合性和违法性。 1.8焦耳比动能的弹丸损伤力显然不足以构成受刑法保护的对公共安全的危害。

因此，“两高”“批准关于以压缩气体为动力的枪、气枪铅弹刑事事件的定罪刑事问题”(从年3月30日开始实施)，“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为中心。 另外，充分考虑涉案枪的外观、材质、发射物、购买场所和路线、价格、用途、致伤力的大小、通过翻修是否容易提高致伤力、以及行为者的主观认识、动机目的、一贯表现、违法所得、回避调查等情况，总结社会危害性 “关于非法制造、买卖、运输、邮寄、储藏、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁断处罚时，气枪铅弹的数量、用途及行为者的动机目的、一贯的表现、违法之处。 这充分证明刑事司法机关必须独立评价补充规范，不能通过行政机关的评价直接决定补充规范在刑法上的意义和作用。

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