普法:法官庭外调查制度的司法规制与精细化快速发展

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张琴

随着权利观念的发展，我国基于职权主义模式的刑事司法制度开始崩溃。 无论是1996年刑事诉讼法的修改，还是2012年刑事诉讼法的修改，刑事司法制度都倾向于尊重和保护当事人权益的诉讼模式。 过程理念在法治建设的推进过程中逐渐得到赞同和尊重，同时对过程的价值评价不限于对实体公正的保障，它本身具有独立存在的内在价值被普遍接受。

等待“中共中央全面推进依法治国几个重大问题的决策”和“全面深化人民法院改革的意见”相继发表，将当事人主义中权利保障的需要引向了高潮。 在此背景下，还保存着的法官的法庭外调查制度不可避免地受到争论。 有学者认为法官的庭外调查制度混淆了搜查和审判的作用，破坏了法官的中立形象，违反了审判分离，查明了案件的事实，损害了被告人的合法权益，因此应该废除。

从性质上来说，法官的庭外调查制度显然在职权主义下产生了客观真实的目的，其上法官的中心印记很明显，在现代刑事诉讼制度下法官中似乎与独立性要求格格不入。 在司法实践中，由于法律语焉不详、无操作性的实施细则辅助，法官的庭外调查制度也出现了各种缺陷。 例如，在审判实践中，有些法院和法官往往不予理睬，调查有疑问的证据不予验证，就路径作出判决。 或者做得太多了，直接把新证据拿到法庭上来了。

因此，如何看待法官庭外调查制度的存在价值，在需要保存法官庭外调查制度的情况下和如何规范其在实践中的应用，值得深入思考。 因此本文以法官的庭外调查制度为研究对象，详细分析其存在的合理性和必要性后，希望详细分析庭外调查权的启动方法、调查范围、调查手段、法律结果等因素，有助于法官的整个庭外调查制度。

一、必须赋予法官法庭外调查权

司法行业普遍承认“发现事实是诉讼的中心任务”，但对谁应该承担发现事实的风险有不同的认识。 从我国法治的迅速发展变化过程来看，1996年之前的刑事诉讼法赋予法官很大的调查权，法官的作用被定位于发现客观真相的主导位置。 但是，法官主导的刑事起诉机制存在很多困难，特别是法官在公诉机关的监督和起诉者权利的保障等方面不能真正发挥积极的作用，因此随着当事人主义下起诉者程序的权利增加，法官的调查权限很大

1996年修订的刑事诉讼法删除了大部分法官调查权的授权条款，只保存了证据可疑时的法院外调查权。 2012年修订的刑事诉讼法没有进一步限制法官唯一的庭外调查权，但从加强辩护双方的责任、持续提倡法官中立性，可以预见庭外调查权可能客观受到的冷遇。

那么，法庭外调查权特别有必要吗？ 这种追究，具有极其现实的意义和理论价值。 法官法庭外调查的证据尽管被一些学者批评为中国刑事审判中的“超职权主义”，但我认为现在不得不承认中国审判实践具有相对合理性。 例如，受搜查机关技术能力、人员素质及案件解决压力的影响，搜查答案中证据缺陷太多。 另外，辩护方取证、质量证明能力不足，可能导致法官对案件无法形成合理的心证。 现实中，法官不能直接判决被告人无罪。 作为妥协的产物，法官最好在法庭外调查证据。 重要的问题是如何规范。

给予法官庭外调查权是权利保障的必然要求。 法官具有法庭外调查功能，是以前传到大陆法系国家的特色。 在职权主义模式下，刑事审判由法官根据职权推进，几乎不受当事人的影响。 其特色是，案件由检察官依法申诉，但基于发现真正的需要，法院也可以根据职权进行证据调查。 因此，法官被广泛赋予法庭外调查权。 在英美等当事人主义模式中，为了强调法官的中立性和辩护双方的程序权利，通常赋予法官在审判中认识真正的权利，而不是将法官的调查功能扩展到法庭之外。

但是，值得观察的是，尽管当事人处于主持地位，证据还是由当事人收集，程序的执行也主要由当事人推进。 但是，这一特征不是当事人主义的根本目的，而是依然旨在保障权利。 无论是法官中立性的强调，还是当事人程序的权利的赋予，其落脚点在于保障以当事人为主体的权利。 也就是说，为了获得被告方面在形式上与检察方面平等对抗的地位，当事人主义诉讼模式确立了多个保护被告人主体地位的程序权利和实体权利，如沉默权制度、非法证据排除制度、辩论交易制度等。

法官中立的被动听审基于辩护双方的取证能力存在差异，对被告产生了极其不公正的现象。 一是被误解的可能性增加，特别是双方新闻把握不等量，讨论双方对抗能力不平衡的情况。 二是可能导致新闻淹没和新闻缺乏。 行使诉权的一方是受到国家强制力的支持，掌握各种必要手段的国家机关，经常收集对被告一方不利的证据，让法院接受有罪判决，故意销毁和掩盖说明被告无罪的证据，在这种情况下，被告一方对自己的证据资料有

因此，为了保证辩护双方比较有效地行使法庭质量证明权，法院必须首先根据辩护双方在法庭上提出的证据认定案件事实，但在被告人没有律师帮助的案件中，法院说明被告人无罪 只有给予法官法官审外调查权，才能改变现在辩护双方诉讼资源严重失衡的现状，使权利保障天平向被告方面大幅倾斜，更好地保障被追诉者的合法权益。

给法官法庭外调查权，就是发现真正的客观需要。 与以私法自治为出发点的民事诉讼程序完全不同，确认和实现国家实体处罚权的刑事诉讼程序的主要目的是通过惩罚犯罪者、释放无辜者而得到高公共利益，发现犯罪事实的真相或实体的真相。 事实是权利义务关系的基础，脱离正确的事实认定，法律关系和法律结果的明确化都成为空谈，事实真相的发现是所有诉讼案件的基础。

对刑事案件来说，事实真相的明确不仅仅是有无一体的自由，可以说控制一体的生死存亡是很重要的。 无论是以英美两国为核心的当事人对抗主义诉讼模式，还是以法德为核心的职权主义诉讼模式，其核心复印件都是更大程度地发现客观真相，两者只是发现真相的手段和途径有差异。 但是，在当事人主义中法官主要起着“消极仲裁员”的作用，将推进诉讼的主动权交给当事人，更保障其中立性，不会因为过于积极而偏向调查中的某一方而损害审判的公平性。

但是，无论是当事人主义还是正当性进程，其基础都是自觉地探讨发现真相问题。 毕竟，从当事人好处的角度来看，必须提交所有相关证据，充分暴露强证据或弱证据”。 但是，所有证据充分暴露是理想的状态。

在这种当事人主义的审判结构中，法官对控制和辩论双方的活动持消极态度，因此案件的审理主要依靠双方律师在法庭上的调查和讨论，证据调查的基本方法是主要问题和反问题，技术性非常强，非职业

因此，法官对案件事实的认定并不完全依赖于搜查答案，即使提出书面证词，如果法官有疑问，也可以使用法院外调查权验证其证据。 通过明确义务，法官必须慎重处理书面证词，但法院外调查权等制度为法官验证书面证词的真实性提供了制度上的支持。

总的来说，我国在当事人主义诉讼模式下的辅助制度措施不足，如被告人的沉默权、直接话语大致上等，缺乏法官消极中立的基础。 理论界有很多学者应该追求事件的法律真相而不是客观真相，得到了司法实务者的赞同，但中国自古以来就在追求事物的真实面目，往往当事人追求客观真相的要求远远强于追求法律真相

当然，法官的庭外调查是以确立的辩护双方的证据为基础的，不是整个辩护式审判的根本否定，而是双方证据的重新验证。 给予法官法庭外调查权并不意味着其调查权没有全能和规范。 法官的法庭外调查权无论是出于赋予权利的目的，还是权利赋予后的程序要件，都受到统治者主张的事实范围的高度制约。 法官进行庭外调查的违反审判分离几乎不成立。

二、根据申请作为启动法官法庭外调查程序的第一个方法

我国刑事诉讼模式倾向于向混合型转变，当事人主义的一些理念和制度也开始出现在现在的诉讼制度中，但这种转变尚未彻底实现。 从现实上看，我国依然只是用技术设备等推进当事人主义的制度安排，但在重要行业依然指导职权主义，被追诉方没有掌握诉讼交易权、沉默权等当事人主义下的主要程序性权利。

辩护双方在举证能力和过程控制上依然有天壤之别，因此法官的庭外调查制度仍然需要继续保存。 但是，继续这种保存的必要性并不意味着法官法院外调查制度的完善，制度详细缺乏具体安排严重影响了法官法院外调查制度的健全运行，因此对法官法院外调查制度有比较有效的规定 通过进一步细化法官法院外调查制度的实施标准，从该制度最直接的程序启动来看，相关法律对法官实施法庭外调查的条件过于宽泛，与法院实施证据调查权的过程具有同等的任意性。

法院可以拒绝双方的申诉，不进行法院外调查活动，也可以根据需要随意决定法院外调查证据。 要克服这种任意性，可以从两个方面开始。 另一方面，要贯彻“以辩护方的庭外调查为主，以职权的庭外调查为辅助”的大体情况。 另一方面，是从启动条件具体化的限制。

“辩护方申请庭外调查是主要的，职权调查是辅助的”，大体上是混合诉讼模式的必然结果。 从诉讼模式本身的优势来看，无论是当事人主义还是职权主义，都有各自的缺陷和不足，所以两者在一定程度上出现了相向化的互补和融合。 可以说现在的当事人主义和职权主义不再是两个独立的制度，而是表现出共同的混合诉讼模式的倾向。 我国也从现有大陆法职权主义调查式诉讼以前流传下来，积极或被动地嫁接了当事人主义对抗制的许多因素，形成了介于“对抗制”和“调查式”之间的混合式诉讼模式。

根据新的混合诉讼模式的优势，法官需要尽量保持中立，必须向辩护双方提出越来越多的过程控制权，无论是废除审前调查、重视律师评价权和会见权，还是否定非法证据效力等 因此，在这种混合诉讼模式下，法官不得擅自加入证据事实的调查过程，防止法官力量的介入扰乱辩护双方的平衡，为最终审判公正消除不利的自由心证因素。 因此，法官对辩护双方向法庭提交的证据产生了疑问，产生了合理的怀疑，但动摇了法官进行审判的心证基础。 在这种情况下，法官的庭外调查权往往可以给法官一个充满临场感的茅塞顿开的心理确信。

但是，由于法官作为中央审判方是被动的基本特征，因此在任何案件中，法官除非在特殊情况下，否则不应该亲自开始庭外调查。 从“惩治犯罪，保障人权”的基本要求出发，即使不积极开始法院外调查就不能充分维持正义的目的，也可以决定开始法院外调查程序，但例外。 但是，即使是混合诉讼模式，调查被起诉方证据的权利也受到很多限制，与检察方的举证能力相比，我认为当天是做不到的。

例如，为了说明事件的事实，国家可以为检察方面准备和充实丰富的司法资源，有效地利用查明事实。 被告方面手头的资源有限，甚至不能雇律师。 你也可以雇律师。 因为这个主体是司法资源的贫困者，实际上很难有效地维持犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。 因此，为了保护被告方面的权利，必须给被告方面法官申请法庭外调查证据的方法，弥补自身取证的不足，保持双方举证能力的平衡，为法官的公正审判创造条件。

严格限定职权法庭外调查的启动目的是规范法官法庭外调查权的有力措施。 法官根据职权在法庭外调查取证的权利是脱离的权利。 在认知和掌握法官的庭外调查权问题时，应该切实确立法官的客观中立，观察其发挥辩护双方的作用，“让法官回到法庭”，必须将法院作为审理案件的唯一平台或主会场，但在法庭外

因此，为了防止法官在法庭外调查取证中剥夺主客，法官必须限制法官根据职权自行进行法庭外调查的目的。 通常，辩护方不能正确行使向法院申请庭外调查的权利时，发现被告人无罪、罪轻的证据，但辩护双方没有提出时，法官可以根据保护被告人利益的考虑进行庭外调查，这也是法官的客观 但是，如果检察方提出的证据没有达到排除合理怀疑的程序，法官即使对辩护方提供的动摇检察方举证的证据有疑问，也不得根据职权开始审判外调查程序，以证明其代证事实。

结果，嫌疑从无到有是刑法最基本的大体，说明犯罪行为成立的举证责任之所以确实归检察方，是为了全面保护被起诉者的合法权益。 在法官解释罪恶的证据不足时根据职权启动法院外调查程序，相当于法官承担了代替检察官追究犯罪的责任，这显然是法检联合一体化，最终损害刑事诉讼制度的根本。 值得注意的是，法庭外调查并不一定偏向被指控方。 如果案件事实关系到社会公共利益和国家利益，在紧急情况下，法官也可以直接通过法庭外调查程序收集证据，而不是以要求检察官补充证据的方式补充证据。

决定拒绝申请法院外调查要求的条件是规范法官法院外调查权的另一有力措施。 从现有制度安排来看，法院外调查程序的启动可以根据法官根据职权开始，也可以根据被告方面的申请开始。 但是，无论用什么方法启动，其决定权都掌握在议院手中，被告方面只能消极地等待那个申请。 如果法院严格没有必须开始法院外调查的义务，被起诉方申请开始享受的法院外调查的权利是一样的。

因此，为了保障被追诉者的合法权益，防止享有的法官进行审外调查的权利被虚置，有必要确定法官应采用审外调查申请的情况。 对于符合法庭外调查条件的申请，法院必须启动法庭外调查程序，在合理的期限内以正确的方式履行法庭外调查义务。

为了防止法院擅自处理辩护方法院外调查的申请行为，法官认为法院可以拒绝法院外调查的自由裁量权:第一，证据不主观，因此无法收集。 这是法官法庭外调查取证能力的认定。 很明显，如果证据的获取超过法官的能力，法官就不必启动相关程序。 第二，代证案件的事实证据确凿或者大家都知道的事实，不需要补充证据资料。 如果事实清楚，重新开始庭外调查完全只有这些。 第三，对照同样的证据资料申请法院外调查的。 不支持重复申请行为，可以防止被告方过于拖延诉讼程序，节约诉讼资源。 第四，申请法院外调查的证据资料与待证案件事实无关或者要调查的证据资料不具有合法性的。 这也是证据材料相关性、合法性因素的集中表现。 第五，法律规定的其他情况。 另外，法官拒绝被告方面法庭外调查的申请时，也有必要书面详细说明拒绝申请的理由，防止法官断绝的随意性。

三、区别合理规定法官庭外调查的范围

随着诉讼程序的推进，检察方履行其责任和义务后，法院可以对被告人利益有重大关系的有疑义事项，根据职权进行调查，也可以在审判阶段根据申请调查证据。 这是现代诉讼模式下权利保障和发现真相的基本要求。 在美国，即使法官长期行使消极审判权，在某种特殊情况下，为了明确事实，该国也存在法官进行实地调查，切实掌握情况的现场实地调查活动。 但是，无论该制度的目的多么正当，如果不对法官的法庭外调查制度加以制约，该制度就不可避免地会成为损害权利的工具。

因此，现行的刑事诉讼法看到其立法的整体意图将法官置于中间审判员的地位，在一定程度上排除法官进行调查的任意性，只有在证据有疑问的情况下才能进行调查验证，法官主持审判权的同时，法官的审判 但是，仅仅这样还不够建立完全的庭外调查制度，启动要件明确后，需要规定法官的庭外调查范围。

在职权主义下，法官负责查明事实真相，一切与犯罪有关的事实和证据都属于调查范围。 只要法官承认有助于正确认定事实的证据，就必须明确、明确对正确审判有意义的事实，不受当事人提出的主张和证据的限制。 也就是说法院外调查的范围不限于法官自己明确，双方争论的事实和证据。 但是，随着刑事诉讼制度进化为保障被追诉者权利的当事人主义，法官当然不再享受随便提取案件事实证据的自由。 从法官法庭外调查的启动来看，法官根据职权启动法庭外调查程序是例外的，也从一个方面反映了法官法庭外调查范围的有限性。

法官根据查明事实真相的需要，不能代替申诉机构调查所有涉案事实的相关证据。 否则，不仅浪费司法资源，影响司法效率，还违反法官客观中立的需要，混淆公诉权和司法权。 通常，法官法庭外调查取证的范围取决于辩护方是否有利。 对于说明有罪、罪重的证据，法官调查取证的犯罪，双方必须限制和辩护向法院提交的证据资料，而且其法院外调查目的不是以加强心证为目的，形成心证。 但是，关于说明无辜、罪轻的证据，法官的调查取证范围几乎没有限制。

另一方面，我国的刑事诉讼制度倾向于支配审判分离的诉讼模式，因此举证说明案件的基本和第一事实的责任必须由检察方面承担。 因此，如果法官调动的证据对检察方有利，法官必须根据职权法庭外调查取证程序作为审判程序的例外，仅限于检察方在审判前提交给法院的证据资料。 只有在说明了基本或主要事实的情况下，法官需要进一步巩固心证时，法官需要根据职权进行审判外调查，以取得明确的心证，满足说明标准的要求。 对于案件事实可疑的情况，法官必须通过越来越多的回到检察官机关补充调查的方法，贯彻无辜的刑事理念，而不是借审外调查的名义检举犯罪的实际情况。

另一方面，法官庭外调查取证有助于维护辩护方合法权利的，其调查范围不控制双方提出的证据范围限制。 结果，在刑事诉讼中，被告方面的取证能力极弱。 在具有国家强制力的公权机关面前，辩护方的取证行为受到很大限制。 对没有雇用律师的被告来说，其困境更为严重。 因此，为了确保辩护双方在刑事诉讼中平等对抗，法院给予辩护方越来越多的手续，如申请支持取证调查的权利。 基于保护辩护方合法权利的考虑，即使发现的证据不是辩护双方提到的新证据，法院也应该为了保护人权的目的拿出根据职权说明被告人无罪或罪轻的证据。

四、越来越强调法官庭外调查的进程参与

司法公共说服力的确立依赖于公正的诉讼程序，但程序公正的最基本要求是保障利益相关者的程序参加，以程序参加作为评价程序是否公正的基准，这成为学者们的共识。 计划参加大体上不仅给当事人参加与自己利益相关的计划的权利，也为当事人提供了充分的表达意见的机会。 在刑事诉讼中，被追诉人的主体性权利不是抽象的权利，如果不出现在刑事诉讼中就没有任何价值。

在承认被追诉人的主体地位方面，被追诉人必须具备通过对事物的认识来决定的能力。 另一方面，被追诉的人有必要被给予参加准备的时间、发表意见、发表自己的主张、进行选择和决策等决策和选择的机会。 无论是创造关系被追诉人的实体利益的终局审判，还是程序利益的中间审判，作为国家机关的搜查、起诉、审判机关，保证作为一方当事人的被追诉人及其代理人的手续参加权，提供参与审判制作过程的途径，其意见

同样，在法官的庭外调查过程中，需要重视诉讼主体的过程参与。 法官进行庭外调查的目的是收集双方忽视或无法在法庭上提交的新证据，详细审查和验证无法在法庭上验证的证据，或保全审判过程中可能消失的证据。 但是法官不能把法庭外调查取证的结果作为审判的事实证据。 这意味着法官用法庭外调查的方法对辩护双方进行了证据袭击，不利于保障审判程序的中立性，也可能以形式流于法定的审判程序，更重要的是完全无视辩护双方享有的极其重要的手续参加权利，我国

现行法律规范没有明确规定法官参加审外调查的程序，但规定审外调查的证据只有经过法院的质量证明才能成为定案的依据。 但是，仅仅这样还不足以维持当事人在法庭外调查进程中的参与权。 如果出现这种情况，法官在法庭外调查过程中容易产生预测，其中很难保障地位，变成了“第三追诉者”的可怕地位，对被告人的保障非常不利。 法官有可能根据辩护双方不在时的庭外调查结果形成心证，以形式流传后续的质量证明和讨论。

从参加方案的角度出发，必须法治化地构建法官的庭外调查程序。 法官的庭外调查必须在尽可能有辩护双方的情况下进行。 这需要对法官的庭外调查采取公开的方法，通知辩护双方在指定的时间和地点参加庭外调查程序。 为了在法官法庭外调查过程中收集到的证据，辩护双方有权发表意见。 法院外调查过程只有在吸收了辩护双方比较有效的参与的情况下，才能取得良好的效果。 另一方面，辩护双方可以通过参加过程比较有效地表达自己的意见，防止法官在独立取证过程中事先形成心证，有利于实现过程中立。 另一方面，参加审外调查程序可以在全过程中监督法官的行动，有助于确保审外调查的客观性。

但是，为了防止过度诉讼延误，节约诉讼资源，法院依法履行了法院外调查的通知义务，但当事人依然不参加该法院外调查程序的情况下，法官可以在当事人缺席的情况下进行法院外调查。 但是，由于当事人没有参与审判外调查手续，因此需要在审判阶段通过公开质量证明书的方法听取该当事人的意见。 只有这样，才能防止法官的独断性和任意性，防止法官的庭外调查成为法官单独的秘密补充追诉活动。

五、辅助其他制度解决法院外调查的负面影响

刑事审判中心主义作为基本刑事司法大体上是现代法治对刑事诉讼的基本要求。 这体现了现代法治的合理化、规范化要求，成为当前我国刑事诉讼尽快研究的重大课题。 近年来我国刑事司法制度的改革基本上沿着刑事审判中心主义的道路前进。 无论辩护双方的对抗是基本加强还是法官审判中立性不断形成，都是为了更好地发挥刑事审判中心主义的作用和功能。

但是，恶毒的是，在持续加强这种当事人主义的背景下，具有重职权主义色彩的法官的法庭外调查制度是合理和必要的存在。 但是，我们现阶段不能直接放弃法官的法院外调查制度，但这意味着制度化的构建不能减少法官法院外调查制度的运用，不能更大程度地维持法官的中立性，维持司法公正

具体来说，通过进一步完善审前会议制度、证人出庭作证制度等措施，法官尽量在审判中完成对案件事实和资料的内心确信，减少审外调查，避免在法官审外调查时产生不利的法律后果。

另一方面，审前会议制度的规定是新刑事诉讼法审前准备程序中的重大进步，它进一步细化了审前准备程序，在一定程度上为集中审理的大体实现提供了条件。 但是，我国的审前会议制度越来越多来自职权主义的一种，过度重视法院的诉讼，而忽视是为双方的权利辩护。

根据法治国家的经验，审前会议的目的只是双方出示证据的方法，而不是确定双方掌握的定罪证据，而是通过双方在回避、当事人责任能力及诉讼能力等方面提出的异议，处理审判所需的程序性几个事项 公审前会议应该是初步开庭的程序，作为诉讼程序之一，应该让双方当事人进行有限的讨论，规定相应的权利，不仅仅是法官“了解情况，听取意见”的行政会议制度。 只有给予辩护双方越来越多的讨论权，辩护双方才能就与案件有关的问题进行更深入的新闻交换和理由陈述。

这样法官就可以进一步掌握案件的争论点，据此调查正式开庭时应该调查的要点，引诱争论双方围绕焦点问题交战，使争论双方在审判程序中就法官的悬案事项进行充分的争论。 由此，审判在查明案件事实中的作用可以一一发挥，审判时法官不要对有疑问的证据擅自进行审外调查，减少不必要的审外调查，比较有效地消除审外调查的风险。

另一方面，在法治发达国家，受到直接语言的大致、传闻规则及强制出庭法结果的制约，特别是受英美法国家当事人主义诉讼模式的影响，证人通常可以通过法院的传唤在法庭作证，证人出庭，在司法实践中影响审判的问题上 但是，由于以前传达的讨厌诉讼的观念、证人补偿制度的缺乏、证人安全保障的不明确等理由，在我国作证的证人极少。 证人出庭作证对法官心证的形成有直接强化作用。 特别是，辩护双方对证人证言的真实性或客观性作出完全相反的描述时，证人出庭，可以以更大的步骤释放证人证言中法官质疑的地方，减少法官诉诸法庭外调查方法发现事实的频率。 特别是警察的证词、专家证人的证词率的提高，有助于消除法官不理解书面证词的地方，减轻法官法庭外调查失格行为的可能性。

如果证人不作证，仅仅在法庭上宣读书面证人证言，法庭不能真实性地考察该证言形成的情况，对于证言的实质复印件和模糊之处也不能进行质量证明、明确，比较疑点进行庭外调查 因此，为了不使法官法庭外调查失格行为的发生比较有效，降低法官法庭外调查的风险，必须根据证人的作用大小和优先顺序在不同的出庭中证实义务。

具体来说，我们必须保证对事实认定有重要作用的证人可以来法庭领取质量证明书，对其他事实认定影响不大的证人可以不出庭。 保证一般程序中的证人可以出庭作证，不对简易程序中的证人出庭作证。

(作者单位:重庆市大渡口区人民法院)

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