热点:中国古代没有罪刑法定思想

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□郝铁川(上海文史馆馆长)

学术界认为中国古代产生罪刑法定主义思想的学者很多(杨松:《中国古代两种对立的司法主张——刘赞，张斐法律思想比较》，《辽宁大学学报》1992年第5期)。 陈成雄、郑厚雄:《中国古代罪刑法定主义思想及其实践》、《咸宁师范学报》1992年第2期)，还有晋朝的刘赞被公认为古代罪刑法定主义的始作俑者。 罪刑法定主义是西方十七世纪至十八世纪资产阶级启蒙思想家为反对封建特权和“罪刑法定主义”而提出的，始作俑者是意大利贝卡利亚。 近代罪刑法定主义的意思是“法无明文规定者不是罪，法无明文规定者不处罚”。 之后，罪刑法定主义又派生了四个大体:一是拒绝习惯法。 二是否定刑法效力的追溯和既往。 三是禁止刑法类推的适用。 四是反对适用不定期刑。

根据笔者的初步研究，学者所说的中国古代罪刑法定主义，与现代罪刑法定主义相差甚远，不同之处至少有以下几点。

第一，近代罪刑法定主义所说的“法”是人民民主立法的产物，是人们为了享受平安放心的自由必须放弃部分自由的结果，立法者是人们自由的合法保留者和管理者，不是君主个人意志的体现。 贝卡里亚接受卢梭的社会契约论，认为“犯罪”是社会契约即法律的产物，只有代表由社会契约缔结的社会全体的立法者才有立法权。 刘颂没有这样的思想，认为立法权是“唯人主专之”。

其次，近代罪刑法定主义主张必须分离立法权和司法权，贝卡利亚认为立法者“只能制定约束所有成员的普遍法律，但不能判断某个个体是否违反社会合同”。 刘颂认为君主既有立法权也有司法权。 他说关于具体案件的审理，中央以下的司法人员必须依照法律工作。 超越法律的“非常判断、出法赏罚”是“唯人主专之、不是服役的臣所得提案”。

第三，近代罪刑法定主义反对类推、法外酷刑，刘赞一方面说:“律法断罪，都要用法律下令正文。 如果没有王文，就取决于名字的例子来切断它。 本文和用例都比不上”(《晋书刑法志》)，另一方面，如果有“没有证据也比不上明例”(法律中没有明确记载)的事件，则中央级司法“大臣论”适用。

研究中国法制史的一点学者经常从古人的论坛上寻找章摘句，说明近代的一点法律文明理念由来已久。 但是，这样做实际上是犯了以下错误:第一，断章取义，是不偏不倚的。 研究某个历史人物的思想，要完善其思想体系，全面把握，不要拿出一两句话按字面解释，武断得出结论。 中国古代思想家很少摆脱“三纲五常”的思想，所以不容易否定君主有最高立法权、司法权这一根本政治制度，所以他们骨子里是罪刑君定主义，不是罪刑法定主义。 第二，背离了决策意识、经济基础制约思想观念存在的公理。 近代罪刑法定主义理念归根结底植根于市场经济、民主政治的迅速发展，是文艺复兴运动的产物。 中国古代长期以来都是自然经济、专制政治，古代人无法产生基于市场经济、民主政治、文艺复兴的法治理念。 西方很多严格的学者也不认为中世纪1215年的英国《大宪章》是近代民主宪法政治的开始。 中世纪的贵族毕竟不是近代的资产阶级，中世纪贵族的特权与近代的人民民主权利不同，因为一代有一代的历史，一代有一代的思想。 现代人可能穿着古代的服装来说明自己某种观点的神圣，但这不能说古人真的有这样的思想观念。 否则，历史就会杂乱无章，谁都会“装腔作势”。

长期以来，中国的法制史研究有拉古人的一两句话，表明和今天的人的某些思想一样，先进的东西由来已久。 比如古人“天人合一”理念的本质是神学目的论，这里的“天”代表上帝，天人合一概念的本质不是自然日，而是人神合一、人神传感，重视今天和自然保护，促进可持续的快速发展和绿色的快速发展 另外，中国古代的核心价值观是“三纲五常”，在重视身份贵贱的背景下，无视古代法典是“诸法合体，以刑为主”的现实，中国古代有以身份平等、意思自治为特征的民法史，可以说服学术界。 只有古代有行政组织法，中国已经有了以今天的行政诉讼为中心的行政法，那不是故意去行政法专家吵架吗？ 古人的思想和今天人的思想有特定时代的烙印，都有时代的限制。 史学研究必须遵循无征信、孤证不立、三重(文献记载、考古资料和民族学资料)印证等历史主义，遵循社会存在决定社会意识的人类公理，不能开玩笑、揣测、胡说八道。

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