热点:积极主义刑法观下理论与实践的信息表达

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社会学家涂尔干说，社会团结友爱的基础有两个。 一是人们的相似性，所谓的“同类聚会”“意气相投”代表了这个道理。 二是人们之间的异性，所谓的“异性抽烟”也是客观现象。 刑法学术共同体的形成也有相似性和异性两个基础。 例如，犯罪论体系上的三层次论和四要件论，违法性上的结果没有价值论和行为价值论，刑法解释论上的形式解释论和实质解释论，它们之间的内外差异、相互影响促进了中国不同刑法学派的产生，促进了中国刑法学理论的发展，中国刑法学术 付立庆教授的《刑法总论》是中国刑法学术共同体形成过程中的产物，对中国刑法学术共同体的形成也有推动意义。

付立庆在其特辑《积极主义刑法观及其展开》的后记中特别强调了“四个自觉”。 也就是说，自觉是理论研究的创造者，自觉是理论和实务之间的信息表现者，自觉是刑法立法的形成者，自觉是学术交流的对话者。 应该说，付立庆的《刑法总论》明显表现了形式和文案上一贯的自觉性。

自觉使用三层次犯罪论体系

付立庆《刑法总论》的最大优势是直接使用德日构成要件的符合性、违法性和责任体系。 犯罪论体系的选择是写刑法教科书的学者首先面临的问题。 例如，周光权教授和黎宏教授使用了他们的刑法教科书中比较以前传达的“犯罪客观构成要件-犯罪主观构成要件”体系。 张明驰教授的刑法学教科书使用了犯罪论体系中最初从我国以前传达的4要件体系的“犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件”3要件体系，之后是德日刑法学以前传达的3层次体系的“非法、责任”2层次体系 付立庆教授在其教科书中直接引入了德日主流的三层次犯罪论体系。 付立庆选择三层次体系是其学术自觉的体现，具有一定的必然性。 其博士论文研究的主题是“主观违法因素理论”。 主观要素的体系地位，即主观要素是只有责任要素，还是构成要素和违法要素，是4要件体系中不能讨论的问题。 在其《刑法总论》中，付立庆进一步提出了“三险——三大体——三层次”的理论逻辑。 刑法的适用有三个危险:第一个危险是，一旦发生令人兴奋的事件，法官就会产生强烈的处罚冲动。 第二个危险是，如果行为人主观上是恶性的，则在处罚时忽视行为是否客观上实际造成损害。 第三个危险是，一旦损害严重，处罚时不考虑行为人是否主观有罪。 为了克服这三种危险，近代刑法学在抽象理念上提出了三个基本基础，在具体结构上提出了三层体系。 三条基本上是罪刑法定大体、法益侵害大体、责任主义大体，三层是构成要件的符合性、违法性、责任性。 这三个基本上是三个阶层和分别在抽象理念上和具体结构上防止上述处罚的三个危险。

自觉地进行理论和实践之间的信息表现

如何实现理论与实践的协调是每本教科书面临的难题。 理论和实践之间总是有一定的距离，所以有时为了重复理论的自我接触和角度的一致，实践会得出难以接受的结论。 相反，为了让结论在实践中被接受，可能会导致自己的理论和角度前后的矛盾。 例如，偶然对防卫的解决态度是结果毫无价值、行为上毫无价值的分水岭。 彻底的结果无价论者往往认为，既然偶然防卫的结果是有价值的，偶然防卫就是正当防卫，不应该构成犯罪。 张明楷书教授有这样的角度。 相反，彻底的行为无价论者往往认为偶然防卫是在杀人的基础上故意同时实施杀人行为的，必须用犯罪的既决论来处理。 折中说法认为偶然防卫有犯罪的故意和犯罪行为，但结果是允许的。 这是因为犯罪未遂了。 由于付立庆多年来在司法实务部门担任职务，教科书的角度倾向于与理论和实践之间的信息表现相协调。 这是因为在一些问题上采取折中主义的态度。 例如，虽然偶然防卫大体上不应该作为犯罪来解决，但是在可以确信确实存在侵害法益的危险的情况下，也可以根据犯罪未遂来解决。 而且，未遂犯和不可惩罚犯的区别，对行为是否有侵害法益的危险很重要，对危险的评价有不同的观点。 主观危险应该以行为者认识到的事实为基础，以普通人的认知为基准评价有无危险。 我国以前传达刑法理论采取了这样的主观危险说法。 危险本来就是行为的客观方面，但主观危险说从行为者的主观认知来评价客观危险在逻辑上是有问题的。 因此，现在学术界首先对具体的危险说和客观的危险说的争论很重要。 具体的危险应该以行为者特别认识的事实和普通人可能认识的事实为基础，以普通人的认知为基准进行事前评价。 客观危险说认为，应该以行为时存在的所有客观状况为基础，事后以科学因果法则为基准进行评价。 张明驰、黎宏等教授立足于客观危险说，提出了修正的客观危险说。 付立庆似乎采取了具体危险说和客观危险说的折中主义。

自觉与德日刑法学对话

付立庆《刑法总论》受德日刑法学特别是日本刑法学的影响，在某些方面与德日刑法学进行了对话。 例如，关于刑法因果关系理论，我国以前传来的刑法学受马克思主义哲学因果关系理论的影响很大，将哲学因果关系中的必然因果关系、偶然因果关系、多因一果、一因多果等理论直接适用于刑法学。 但是，近年来，这种研究方法逐渐被刑法学界抛弃，学者们越来越多的人求助于德日刑法学的理论资源。 德国的主流观点是条件说，客观责任理论也有很大的影响。 日本的通说是相当因果关系说，但相当因果关系说内部相当性的评价基准有主观说、客观说、折中说的对立。 付立庆倾向于吸取客观的相当因果关系，对客观责任理论持保留态度。 另外，在负责的阶层中，付立庆受日本学者平野龙一和前田雅英的影响，应该以故意、过失、目的、动机为责任要素，以责任能力、违法性认知的可能性、期待可能性为责任抵抗事由。

当然，与50后、60后刑法学教授的教科书相比，付立庆的教科书也有美中不足之处。 例如，付立庆提倡积极主义的刑法观，出版了专集，但其《刑法总论》的教科书似乎没有明确积极主义刑法观。 但总结起来，瑜不掩瑜，付立庆教授的《刑法总论》是70后刑法学家著书立说的重要尝试，表明中国70后刑法学家整体成熟，具有一定的学术话语权。 多年来，我和支付立庆有着共同的学术有趣和学术关注点。 看到支付立庆《刑法总论》的出版时，我由衷地高兴。 本文是对立庆教授的敬意，也是对同为70年后刑法学家的我自己的激励。

(作者是东南大学法学院教授)

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