热点:电子证据的迭代与立规
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电子证据出现以来，经历了两次代间转换，产生了计算机证据、网络证据和大数据证据三种形式的证据。 我国现在的电子证据规则大观，但存在很多问题。 电子证据规则的完整性需要掌握电子证据迭代的规则，系统无法整理，期实践中出现的真正问题侧重于分析现有规则的缺陷，优化相关规则的法律表现。 我国电子证据规则的建设，只有在进行中，没有完成的情况下。
第一代:计算机证据及其规则建设
电子证据的出现与计算机技术的迅速发展密切相关。 世界上第一台现代计算机于1946年2月14日诞生于美国宾夕法尼亚大学，有了计算机证据。 计算机证据是指计算机或计算机系统运行中发生的、用其记录的副本说明事件事实的电磁记录物(海防、姜泓格:“数字证据导论定位技术经济观点的法律分解”、“法律科学(西北政法学院学报) 英国、南非等国家的统治者很早就把电脑用于工作了。 例如，南非的银行家们在进行银行金融业务时，放弃了过去常用的手写记账方法，改为了电脑记账方法。 由此，生成了用于说明金融纠纷事实的银行账户记录等电子文件，这是初期的“计算机证据”。
这一代电子证据被形象地认为是“最大的谎言”“可见的东西不是真实的”，计算机证据面临的最大问题反映了如何评价其真实性。 为了处理这个问题，南非率先进行了探索。 南非的《1983年计算机证据法》被称为“南非电子商务绿皮书”。 这项法律的核心副本是如何审查和评价民事诉讼中计算机生成证据的真实性。 该法律规定，计算机打印输出物的“行业经验鉴证”是具备可采用性的前提条件。 鉴证书为了说明这台计算机印刷输出物中的新闻与计算机自己记忆的新闻一致，其印刷输出不会以各种文件证据的形式损坏新闻，新闻依然保持真实性和可靠性“业
虽然对证据真实性问题的关注在计算机证据时代有特别的价值，但是今天制定电子证据规则必须与时俱进，不能仅限于电子证据的真实性问题。 反观我国电子证据立法的现状，现行规范中关于电子证据复印件的法规过于关注如何审查评价电子证据的真实性。 正如2005年《计算机犯罪现场调查和电子证据检查规则》第12条指出的，固定和归档电子证据的目的是保护电子证据的完整性、真实性和原始性。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《刑事案件收集提取和审查评价关于电子数据几个问题的规定》第22条确定了评价电子证据是否真实的审查复印件，该法第28条指出不具有真实性的电子证据不能作为确定方案的依据 《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第二条的规定必须确保收集提取的电子数据是真实的、完整的。 这种立法关注点是计算机证据时代的思考，具有延迟性。
第二代:网络证据及其规则建设
20世纪90年代以来，基于现代新闻技术的网络在世界上迅速兴起，人类社会进入了网络时代。 网络的繁荣促进了电子证据的交替，第二代电子证据悄然出现。 由于与网络紧密相连，第二代电子证据被称为“网络证据”或“网络证据”，其表现形式主要是电子邮件、web记录、网络聊天记录、网络购物新闻等 网络证据出现在“司法舞台”后，电子证据的真实性问题得到了比较有效的缓解。 这是因为网络证据在很多环节留下了痕迹，事务机关可以对网络运营商等中立第三者进行取证。 即，“网络证据可以在现场的计算机或其他电子设备上收集，也可以委托网络运营机构在现场以外的网络中继设备、网络监视设备上收集。 通过网络运营机构或网络监察机构收集网络证据可以使诉讼当事人对证据的影响相对不有效.。。 》(参照熊志海:《网络证据的特殊性及其研究价值》，《河北法学》，2008年第6期)
网络证据面临的最大课题是如何评价其关联性。 1993年7月5日，《纽约客》发表了漫画家彼得·施泰纳的漫画。 狗坐在电脑前对伙伴说:“在网上，没人知道你是狗。” 这幅画的寓意是，人们在网络空间活动时，不能简单地说明本人是否在做。 网络空间的行为只能说明是机器做的，但不能说明是某个具体的人做的。 在世界范围内，中国是电信诈骗最猖獗的国家，“玩笑”的解释是平民对网络空间关联性的认知不足。 在社会生活中，“男人给她汇了10000元微信，说她没收了钱”的信息很常见。 原来别人冒充那个男人她的微信名和头像进行诈骗。 这个男人不小心把微信名，头像和她关联起来被骗了。
有看法认为如果在电子证据中使用可靠的电子签名，就可以直接认定电子证据的主体身份。 这是因为可靠的电子签名可以使电子证据作为同行“关联”。 但是，对于没有采用电子签名或可靠的电子签名的电子证据，需要结合事件的其他证据进行认定，如与电子证据相关的技术等级、账号的平时采用情况等(汪福建燕:“电子证据的形成和真实性的认定”、“法学”、年第6期) 调查显示，中国司法人员对电子证据相关性的关注较少，理解有偏差。 电子证据的关联性不仅包括证据复印件与事件事实的关联性，还应该包括特色的“二连续性”，即复印件关联性与载体关联性是电子证据的数据新闻与事件事实的关联性，载体关联性是电子证据的新闻 (参见刘品新:“电子证据的关联性”、“法学研究”、年第六期)在今后电子证据规则完善的过程中，应越来越关注电子证据的“横向性”。
第三代:大数据证据及其规则建设
2011年6月，世界知名咨询企业麦肯锡发布了“大数据:下一个竞争、创新、生产力的尖端行业”。 麦肯锡说:“数据渗透到现在所有领域和业务功能行业，成为重要的生产因素。 人们对大量数据的发掘和运用预示着新生产力的增加和顾客盈余的到来。 ”。 后来，大数据一词被越来越多的人提到。 年10月，党的十八届五中全会确定实施国家大数据战术。 大数据智能时代的优势是“可以量化一切”。 大数据证据出现后，电子证据相关性的问题得到了缓解。 分解大量的数据新闻，事务员可以很容易地把“行为”和“人”联系起来。 在“大数据反腐败”和“大数据反扒”中，事务员通过分解相关数据，可以知道它们的主体是否已经有腐败行为和扒窃行为。
大数据证据面临的最大挑战是解释力问题。 明确证据解释力的大小有两种方法。 一个是法律事先制定的规定，另一个是司法人员根据经验法则进行评价的方法。 在以网络金融犯罪为首的新型犯罪中，事务人员经常面临着庞大的数据新闻，这样庞大的新闻无法人工审查，如数千万的个人id新闻、数十亿的资金往来记录等。 例如，e租宝被认定为非法集资，最初是用机器进行非人类预测的“判定”。 机器的法律评价，挑战法官等法律集团的经验法则，影响明确证据说明力的大小的方法。 大数据的证据超过了以前传达的法律规范和法学理论的规范框架，法律控制机构阙成了法律的真空状态。 未来来了，第三代电子证据给法律共同体带来了更大的挑战。
值得注意的是，电子证据的迭代不仅仅被理解为三个时期、三个证据，而是显示了“三代共存”的优势。 也就是说，计算机证据、网络证据、大数据证据在当前司法事务处理实践中共存。 这是我国进行电子证据立法面临的基本背景。 到目前为止，我国电子证据的法律规范体系已经形成。 据不完全统计，共有近100条法律规范，有两个较高的《刑事案件收集提取和审评关于电子数据几个问题的规定》、最高人民法院发表的《关于民事诉讼证据的几项规定》、最高人民法院的《网络审判》 但是，从整体评价来看，目前中国的立法只停留在对第一代电子证据即计算机证据真实性问题的限制阶段，对第二代电子证据即网络证据的关联性问题的关注较少或不具体。 关于第三代电子证据大数据证据的说明力问题，现行法律几乎没有规定。 我国完整的电子证据规则应该结合电子证据的迅速发展和时代问题以电子证据的反复视角进行设计思考。
(作者分别是中国人民大学法学院教授和博士生)
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