普法:网络新业态下怎么促进商标保护 法律界九位学者如是说

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初萌王鹏翔

年9月21日，国务院办公厅发行了《以新业态新模式引领新型支出快速发展的意见》，要求“在加力推进线上进行有机融合”、“优化新型支出快速发展环境”、“加强相关法规制度建设”。 这个系统工程的实现需要从宏观的角度进行顶层设计.。 此外，必须从微观层面的制度组合和司法适用完全进行。 移动应用作为网络领域的一个新行业，另一方面，从以前就传来了基于产业网络技术的改革创新，传导效果更显着，增加了商标冲突的潜在风险。 另一方面，有名的商标保护制度和网络的结合更容易诱发侵蚀商标公共行业的问题。

如何在新业态下维持自由竞争秩序，保护商标权人和客户的权益。 年9月28日，由北京大学国际知识产权研究中心主办的“网络新行业下商标保护论坛”(以下简称论坛)在北京举行。 论坛设立了四个议题，分别了解网络新行业中商标近似的评价、新行业中知名商标的认定及其效力、新行业中商标的跨境保护、“商标的生命在于采用”与现在的“六稳定六保”之间的关系。 中国知识产权法学研究会会长刘春田、中国知识产权法学研究会名誉会长吴汉东、中国知识产权法学研究会副会长李顺德、上海交通大学凯原法学院院长孔祥俊、北京大学知识产权学院常务副院长张平、中国政法大学知识产权法研究所所长冯晓青、中山大学智力 北京大学国际知识产权研究中心主任易继明等国内商标知识产权保护行业权威专家聚集在一起，先后发言，对网络新行业中的商标近似评价、知名商标的级间保护边界等问题进行了深入探讨。

商标近似评价要注意不要混淆。

关于商标近似，互联网领域的知识产权例子不少。 “旺旺”和“淘宝旺旺”、“摄影客”和“新浪摄影客”、“好医生”和“平安好医生”、“标题”和“uc标题”。

2012年12月，旺旺食品对阿里巴巴企业注册“淘宝旺旺”的商标不满，向商评委提出取消该商标的诉讼，不受支持。 商评委认为，“旺旺”依然属于日常用语范畴，其显著性低于“淘宝”。 北京市一中院开庭审理“旺旺”之争，法庭判决:两个“旺旺”大不相同，阿里巴巴企业经营的淘宝网可以继续采用“淘宝旺旺”商标。

“从这些范例来看，惊人地相似，《淘宝》、《新浪》等是国内有名的大型企业品牌。 前缀或后缀中注册了以前比较有效的商标，为什么不混淆、不构成侵权大家都一致呢？ 有理由。 》吴汉东认为，“标题”、“摄影客人”、“医生”等商标都是叙述性的，排他性的效力有限。 “由于这样的用语被注册为商标，所以显著性不高，越来越多是公共资源的标志，不断采用更显著的知名企业品牌，人们不会混淆。 ”。

刘春田说:“商标的近似认定，核心还是区别性。 比如，三个字和五个字，给公众看的印象完全不同”。 商标近似认定必须重视彼此的区别，强调商标制度和立法制度，基本上是保护交易、保护财产。 “必须慎重对待法律应遵守的商业秩序、社会财产，不能简单粗暴地处理。 ”。

有名商标的交叉类别保护要慎重对待。

“你卖鞋很有名。 这意味着你卖面包也很有名吗？ 类之间的保护需要严格的定义。 ”李扬坦率地说，目前驰名商标的跨级保护有一点值得反思的问题。 他认为“知名商标的商业化认证，过度泛滥对市场经济的迅速发展有副作用”。

在会议专家中，张平首先发言，她认为应从新行业比较突出的商标重叠采用现象开始，根据情况展开商标近似的具体分解。 如果重叠的商标非常显着且知名度高，则构成商标近似的可能性很高。 如果重叠的商标只有少量共同的名称，则构成商标近似的可能性很低。 例如，“顶尖”“好医生”是共同的说明性用语，经常用于日常交流，不易引起顾客的混乱。 虽然显著性较低，但由于历史原因，在已经取得商标注册的情况下，适用于新行业的情况下需要区别对待，将其重复采用成为商标侵害，商标本身的知名度和显著性依然是重要的评价基准，不能一概而论。

李扬则首先探讨了新行业下商标近似判定和驰名商标认证的效力这两个问题。 关于第一个问题，李扬认为新业态不会改变商标近似判定的基本规则，他首先从商标分类开始指出，在揣测商标上加上前缀和后缀的方法不容易排除商标近似的认定，但有少量例外。 说明商标取得显著性注册的情况下，必须比较严格地评价其排他范围，此时需要综合测量追加的前缀、后缀和引用商标的知名度和显著性。 他举了“好医生”和“平安好医生”的例子，认为好医生开了药，切实描述了水平高、人也有亲和性等群体，加入“平安”成为“平安好医生”后，以“平安”商标构成了有名的商标。 另外，相关公众对医疗产品、医疗器械、药品的成本增加了更高的观察力，混淆的可能性大幅度降低，进一步辅助商标的近似评价。 总的来说，商标近似评价是基于“音”、“形”、“义”等基本要素，组合了商标知名度、商品价格、客户自身背景等要素的综合评价。

关于第二个问题，李扬提出了“中国有名商标认定不认真”的基本评价。 他认为必须参考日本商标法的规定，在全国范围内达到有名商标的知名度。 关于公众的范围，选择“相关公众”还是“通常公众”有必要进行理论上的反省，毕竟选择后者的话，有名的商标认定的标准就会变得严格。

冯晓青承认李扬的观点。 之后，他因“商标注册是先前的公共行业问题”而进入研究。 “旺旺”、“对方”、“好医生”、“好医生”等用语以共同的名称记述性，往往没有指示商品和服务来源的意思，人们可以自由采用它。 我们不仅要强调对知识产权比较有效的保护，而且要重视平衡的理念，在充分保护权利人的同时实现竞争公正。

吴汉东认为，“顶尖”、“好医生”、“摄影客”等记述性商标有天生的缺陷，必须在长时间录用后取得显著性后进行注册。 即使注册了，其开发可能性也有限，这些标志属于越来越多的公共资源标志。 新浪、淘宝、平安等是国内外知名的大企业品牌，作为前缀和后缀，其本身并不混淆，不构成侵权。 关于“平安良医生”，将“良医生”和“平安”联系起来的顾客在增加，“平安良医生”比“良医生”的显著性高，顾客很难混淆。 关于知名商标保护的认定，吴汉东认为不应该多次认定，不应该要求认定。 在知名商标认证中，应该严格遵循三个要求:其中之一是标志在中国足够有名。 其二，必须包括与商品和服务有关的客户、销售者等相关公众。 其三，结合注册商标的采用年限、市场份额、销售时间、商标与争议商标的关系等因素，综合判定相关公众对该商标的认知度。

刘春田深入分解了商标的功能。 我认为商标的功能来自于商业标志的区别性，来自于商业标志可以感知的方式——这个标志给客户的印象。 商标注册是商标的“形式”，可能以图案、数字、组合等形式表现，但“义”和“音”可能多样。 世界知识产权组织关于“音”、“形”、“义”的观点至今仍影响着商标的评价标准，但这个标准是错误的。 商标近似评价应该越来越比较和展开，它要求在比较中抽取商标本身的意思，首先要看到其形象。 如果上述想法成立的话，思考“平安良医师”和“良医师”、“UC top”和“top”的意思是没有意义的，商标本身会将其意思抽象化，通过形象进行区别。 刘春田特别强调商标本身是社会财产的一部分。 对于可以区别作为社会财产的商标，法律必须重视其权利的维持。 比如四川省有天府可乐，可乐有可口可乐、百事可乐，好医生有“平安好医生”“好医生”，只要有区别就应该允许存在。

马一德认为著名商标的交叉类别保护有严格的限度。 不那样做的话就垄断了。 他认为司法审判必须综合考虑各种因素，从客户申诉、保护秩序竞争、经济利益和社会利益评价案件，需要在商标比较有效性审查和认定中处理不同部门认定标准不一致的问题。

孔祥俊结合其丰富的商标案件审判经验，对新业务状态下商标近似的评价进行了细致的分解。 他指出，一般来说，商标的近似评价需要考虑商标的“音”、“形”、“义”，但如果两个商标都很有名，则需要测量主要因素。 通常要素的相似性不一定构成近似商标。 也就是说，商标标识的近似不等于商标近似。 例如，在中青旅和国旅的商标纠纷中，两者的商标cyts和cits在标识水平上非常相似，但两个商标都有合法发生的历史渊源，没有相当于旗鼓的知名度，也没有模仿对方的意图，北京一中院认为两商标应该共存。 另一种情况是一个商标有名，另一个商标不为人知的情况下，核对时必须观察主要部分。 例如，在“嘉裕长城”事件中，“长城”的知名度较高，“嘉裕”比较不有名，因此法院最终认定“嘉裕长城”与中粮企业“长城”的商标相近。 当然，这个事件有特别之处。 嘉裕长城的老板以前是中粮长城的代理商，但开发“嘉裕长城”的恶意很明显。 孔祥俊提出了商标加前缀或后缀可能产生的反向混淆风险。 他认为，这个问题的分解需要考虑注册商标的迅速发展空间、商标固有的显著性等因素，结合具体情况进行评价。 比如“平安”这个词是普通的语言，通过采用平安集团的企业品牌宣传，在保险、金融等领域具有很高的知名度，具有很强的显著性。

李顺德对商标法的基本法理阐述了三个观点。 其一，商标保护的目的是在市场上区分商品来源，防止顾客混淆，这是该制度立法的宗旨和根本作用，商标是否应该注册，是否构成侵权的讨论关键是在市场上能否防止混淆。 其二，商品相似和商标近似评价对混淆评价有依赖性，主要是不可逆转的。 其三，《巴黎条约》之所以产生有名的商标保护制度，是为了处理商标注册优先保护制度和商标采用优先保护制度之间的冲突，采用先前知名度和价值高的商标，以免在其他国家受到商标抢劫者的市场侵蚀。 如果商标法制度中有适当的制度，就可以处理这些争论。 通常不需要有名的商标保护。 这也是知名商标认证多次解决案例研究，被动认证的历史原因。 我知道有名的商标制度不是为了给知名度高的商标特殊待遇。 把这样的商标翻译成“有名的商标”也是非常不正确的，正确的翻译应该是“众所周知的商标”。 trips协议进一步提高了知名商标保护标准，对注册的知名商标给予了跨级保护，但依然遵循被动认定、案例解决的大致情况，在应用跨级保护时考虑损害要求。

在明确基本法理后，李顺德教授就这次论坛的议题展开了具体的解体。 关于网络新行业下商标近似的评价，网络通常只是追加了商业模式和新的平台，因此重复上述基本法律，网络挑战商标保护地域性， 需要特别观察网络传导效应对事实问题认定的影响关于新产业中知名商标的级间保护，为了确认级间知名商标只在案例中有效，应该重复严格的限制条件。 他对复印商标的评价应该强调“音”、“形”、“义”，关于组合商标考虑到组合商标的各部分是最显着的部分，“平安”为平安集团具有很强的显着性，“平安”也是平安集团的一系列

易继明总结了各专家的发言。 首先，我们认为与互联网新业务相关的在线和平台服务与以前传达的在线服务不同。 例如，“好医生”的商标最初在网上采用，重点是人的药的使用，“平安好医生”重点是网上诊疗服务，影响商品和服务的近似评价，费用组也有可能存在差异。 其次，“旺旺”、“摄影客人”、“顶尖”、“好医生”等记述性语言显著性低，“淘宝”、“新浪”、“平安”等大企业品牌通过采用及其企业品牌宣传获得高显著性，前缀或后缀的采用没有混淆，特别是在线 从这一立场出发，有必要在相关公众中就标志的区别性展开社会学调查。 另外，有名的商标认证只有案例的效力，应该粗略地考虑必要。 在实践中，我国著名商标认证有些混乱，这是司法应该高度重视的。 商标的生命在于采用，对于已经采用且具有强烈显著性的商标，应该维持现有的市场秩序，保护商标上积累的社会财产不受“消失”。 认识到这些，对目前做好“六稳定”工作，完成“六保”任务具有非常重要的意义。

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