热点:民国时期“中医讼案”鉴定的困境与出路

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彭伯格胡仁智

党的十九大报告说，“要使中医和西医并重，为迅速发展中医药事业而继承”。 中医药要走健康快速发展的良性循环道路，法律制度的构建是必不可少的，而中医诉讼鉴定制度已成为中医药法律制度构建中的重要环节。 中华民国时代现代意义的中医诉讼鉴定制度建立以来，中医诉讼案件面临着“谁来鉴定”和“谁来鉴定”的两个知识和制度拷问。 追溯历史，从中医诉讼案件的独特视角，一览显示民国时期中医诉讼鉴定制度建立的曲折过程。

中华民国时期中医诉讼鉴定制度的变迁

民国时期，中医诉讼鉴定制度经历了从法医学鉴定到西医鉴定、再到中医鉴定的三个快速发展阶段。 前两个阶段属于中、西医诉讼鉴定的混淆阶段，到第三阶段建立了专业的中医诉讼鉴定制度。

1 .法医学鉴定阶段

1915年奉天高等法医学学校成立，以前流传的基于《冤案集录》的医疗诉讼鉴定制度退出历史舞台，取而代之的是建立基于近代西医解剖的法医学鉴定制度。 随着法医学教育的迅速发展，医疗鉴定制度得到了更迅速的发展，南京国民政府时期出现了专门的法医学鉴定组织。 1932年8月1日，司法行政部成立了法医学研究所，负责法医学研究、民事案件鉴定检查和法医学教育人才培养问题。 至此，民国时期出现了专业的法医学鉴定组织，其功能设定逐渐完善。

当时需要进行法医学鉴定的诉讼案件主要集中在人民、刑事类案件，人民、刑事类诉讼案件使用相同的鉴定系统。 当时法医学鉴定的具体范围主要集中在两个方面:其中之一，死因鉴定。 首先是指基于尸检的死因鉴定。 其二，医疗行为的鉴定。 《司法行政部法医学研究所事务细则》中规定法医研究所负责诊察的几个事项，即与疾病诊断引起的纠纷有关的行为，具体包括医疗行为、护理行为、司法行为等。

2 .西医鉴定阶段

在法医学鉴定制度的适用过程中，其弊端逐渐显著，第一表现在两个方面:一是法律责任认定上的困境，限于医疗案件的专业性和当时立法技术的限制，医疗案件的方向依赖于医疗鉴定，法官 其二，因果关系认定上的困境，即法医学实际上擅长通过尸检识别死亡原因，但在部分诉讼案件中遇到医药诊断上的问题时，法医学不能给出正确的答案，反而需要征求医生的意见。

因此，1934年11月13日，中华医学会向司法行政部提出建议，只有由医学团体鉴定医疗诉讼案件，才能保障医疗工作者双方的合法权益。 时人意识到法医学鉴定制度很难完全正确地评价医生诊疗行为的专业性和正确性。

3 .多元化鉴定阶段

在医疗鉴定制度的快速发展过程中，由于中医理论和中医诊疗技术的特殊性，中医诉讼案件的鉴定无论是法医学鉴定还是西医鉴定都有“外行鉴定专家”的嫌疑。 这是为了保障医生的权益，当时中医团体提出应该建立中医鉴定中医诉讼案件、西医鉴定西医诉讼案件的多元化鉴定制度，中医诉讼鉴定制度逐渐确立。

专业的中医诉讼鉴定制度逐渐发展成熟

1929年，浙江邓县张姓的人有一个不满2岁的儿子，因发烧出现红斑，到中医郑蓉孙和董庭瑶诊治，最终得了不治之症。 张家因医疗过失把两个中医告上了法院。 法院在审理此案的过程中，委托当地的西医应锡藩鉴定此案。 应锡藩认为两位中医太早使用寒凉药而出疹子，患者死亡。 检察官也据此以“业务过失致死罪”向郑蓉孙和董庭瑶两位中医提起公诉。 与此案相比，宁波中医协会确定提出西医鉴定中医诉讼案的两大缺点:其中之一是中西医在理论上和治疗手段上都有很大差异，两者不通。 其二，鉴于民国时期中医言论持续废除，宁波中医协会认为乡县地方法院将中医诉讼案件提交给西医，剥夺中医鉴定权，是中医实行生杀权支配于西医手中的意图。 那时宁波中医协会的建议没有被国民政府采纳，但率先提出了建立独立的中医鉴定制度的理念，建立了民国后期的中医医疗鉴定制度。

郑蓉孙和董庭瑶医生事件后，鉴于中医集团的抗争，中医职业团体和中医学术团体积极参加了获得中医诉讼鉴定权的行列，得到了司法当局的肯定评价和反馈。 在中医集团的推进下，在民国后期司法实践过程中，司法机关多将中医诉讼案件交给专业的中医职业团体进行鉴定。 但是，在司法实践过程中，中医职业团体在中医诉讼案件的鉴定中也逐渐暴露了其弊端。 其中之一是中医职业团体的学术性还没有被检验。 其二，中医职业团体是中医领域团体。 这是因为有鉴定同行的问题，公正性、公平性很难得到保障。

通过中医职业团体鉴定所暴露的弊端，中医学术团体介入中医诉讼案件的鉴定，其中代表性的学术团体是中央国医馆和中西医药研究社。 1935年12月6日，中央国医馆成立了处方鉴定委员会，专门负责各级法院委托的中医诉讼案件相关处方的鉴定工作。 除此之外，中央国医馆为中医医疗鉴定机构制定了章程，为学术团体参与中医诉讼案件的鉴定提供了程序上的规范。 继中央国医馆之后，1936年2月12日上海中西医药研究社要求司法行政部参与中医诉讼案件的鉴定，并得到司法行政部的批准。

从中医鉴定的变迁看医疗鉴定的困境

民国时期的中医医事鉴定制度不断迅速发展完善，但司法实践有法医学鉴定和医学团体鉴定，甚至没有鉴定，也有直接由司法官处分的。 中医医事鉴定出这样奇怪的形象，不仅对两个问题有疑问:一是，谁来鉴定？ 二是谁鉴定鉴定人是医疗鉴定的困境。

回答“谁来鉴定”的问题其实是对医疗鉴定结果的科学回应。 回答这个问题的关键是避免出现“外行鉴定内行”这种不自然的局面。 民国时期，医学界似乎已经达成协议，法医认为更好地进行死因鉴定。 例如，让法医学评价医生的医疗行为是否有过失确实是“外行在工作”。 当时，有学者提出，在诉讼案件中患者死亡的情况下，应该在法医学上进行死因鉴定，在患者没有死亡的情况下，应该由医学团体进行鉴定。

回答“谁鉴定鉴定人”的问题与医疗鉴定公平性的回应形成了对比。 在过去的许多研究中，对这个问题的答案大多集中在社会可靠性机制上，其实应该是由于“医法责任”的混淆。 1943年颁布医师法后，近代法医学的创始人林几博士对“过失”感到“特别难理解”，“我们受到医术误检的委托，非常烦恼。 一方面为了维持法律鉴定人的责任和医术的信用，必须进行极其严格公平的鉴定，这经常引起同行之间的不安。 一方面是法律上的解释和医业习惯法的解释的区别，鉴定结果也没有得到法官的理解。 而且，每当陷入用善意说明的话既合理也不合理这两种暧昧的事态时。 ”由此可见，以西医理论知识为背景的法医学是鉴定中明确“医”“法”不同语境下的“过失”，同时信息表达“医”“法”不同语境下的“过失”非常困难的事件，以中医基础理论为知识背景 当时，医学界注意到《医业习惯法》的“过失”不等于《法律解释》的“过失”。 实际上，鉴定人不需要考虑法律上的“过失”的含义，从医学专业技术的角度评价是否存在医学上的过失即可，关于法律上的“过失”是否是法官的责任，以及两者如何表达信息，医学界和法学界的相互信息

借鉴历史，民国时期中医诉讼案件鉴定制度的曲折迅速发展，为我们阐明了医疗诉讼案件鉴定的困境所在及其可能途径。

(作者是长江大学法学院讲师，西南政法大学行政法学院教授)

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