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□耀威

最近，电子商务市场的“二选一”争端再次掀起波澜。 上海众旦(爱库存)发表声明，指责某EC平台不得与爱库存合作，但该EC平台否认了这一点，说没有让商家加强在爱库存上下架的商品和活动。 关于两个平台二选一的争论还没有明确，但不可否认近年来来电商市场的二选一行为越来越普遍，呈现出越来越隐蔽化的趋势:另一方面，以前只有超大型平台公司在集中销售期间实施二选一行为， 另一方面，EC平台已经意识到了二选一行为的违法违反风险，因此，在采用该方法时，采取语言的含蓄、检索的降维等秘密手段，迫使商家接受该要求等，变得更加隐蔽。 这种纸面合规性实质上的违法行为极大地扭曲了市场竞争机制。

但是，EC平台公司实施的二选一行为并不完全违法，但很多二选一行为涉嫌违反反垄断法、不正当竞争法、电子商务法，同时危害性明显。 从微观效应看，许多二选一行为不仅损害了平台公司同行竞争对手的公平竞争权和平台内商家的自主经营权，而且侵犯了广大客户的自由选择权。 从宏观效应方面来看，如果这种行为没有得到比较有效的抑制，EC平台公司越来越具有市场竞争的特征，最终倾向于失去竞争动力和创新意识，电商市场也由一个平台公司垄断，或者一些平台公司

许多二选一行为具有明显的负面效应，但我国执法机构和司法机构在管制这种行为时面临着不少障碍和挑战。 首先，EC平台公司在实施二选一行为时，有意采用秘密方法，以免留下违法违规证据。 这使受此侵害的公司在举报或诉讼时不容易提交相关证据，从而使执法和司法机构难以依法支持侵害公司的需求。 其次，我国现行法律体系在规制二选一行为方面处于“多龙治水”的不自然状况。 反垄断法第17条、不正当竞争法第2条、电子商务法第35条都可以限制二选一行为，但这种法条的适用各有软肋。 其中，限制反垄断法第十七条二选一行为的前提是实施行为的主体必须是市场支配的。 在这个严格的前提下，反垄断法只能适用于少量的二选一行为的处理。 关于反不正当竞争法第2条的适用，许多二选一行为被认为是通常性不正当竞争行为，但通常性不正当竞争行为没有对应的行政法律责任，执法机构不能直接根据该法律处罚相关EC平台公司。 近年来，电子商务法第35条被广泛规定为禁止二选一行为的条款，但该条款禁止的行为所对应的行政法律责任较轻，不能给滥用二选一行为的EC平台公司带来足够的威势。

为了建设电子商务市场良好的竞争秩序，切实保障广大顾客权益，中国的公权力机关必须从立法、执法、司法层面完全选择一个行为的规制机制。 在立法层面，全国人民代表大会现在在修改反垄断法时，模仿《德国反限制竞争法》模式，在反垄断法中追加了“滥用相对特征地位行为”条款，设定了比较严格的行政法律责任，将该追加条款作为原来的限制“市场支配地位行为” 在执法层面，中国执法机构可以通过加强前置性和通透性监督管理的方法，积极开展比较EC平台公司二选一行为的调查活动，利用科技监督管理模式实现对二选一行为的追溯性调查和取证。 执法机构也可以通过设置肯定列表、可疑列表和负面列表的方法，为EC平台公司设置明确的两种选择的合规指南。 在司法层面，司法机关需要根据长时间的实践，设定关于二选一行为是否合适的细分评价标准，分阶段处理二选一行为引起的“顾客集体福利损失的量化计算问题”和“损害赔偿的公平分配问题”。

(作者是华东政法大学竞争法研究中心执行主任)

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