政法:解决数字产业法律问题需引入包容审慎理念
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管理大数据产业，现阶段的首要措施必须是行政处罚等非刑法手段。 数据保护是一个长时间的过程，不要着急。 在民事赔偿、行政处罚措施尚未开始之前，直接使用刑事手段对数据产业实行严刑峻法，是刑法条文的机械理解，也严重影响中国数字经济的迅速发展。
□高艳东
连续四年，政府就业报告对新行业提出了“接受谨慎的监督管理”。 包容谨慎一般被认为是行政管理的理念，但实际上也适用于数字经济管理。 在解决数据产业的法律问题时也必须引入“包容慎重”的法律理念。
过度扩展解释法条带来的数据领域风险
与暴力犯罪必须设定刚性标准不同，网络行业的立法必须具备一定的灵活性。 采取严格的教义法律理念会增加数据产业的风险。 这些风险如下。
通过泛化个人新闻，扩大个人新闻的范围，数据企业在收集非法或非法数据时，容易引进包括公民的个人邮寄地址、购物记录等在内的新闻，产生侵害公民个人新闻的风险。
民事争论上升到刑事犯罪、“非法获取计算机新闻系统数据罪”等罪名和滥用。 许多网站采用robots协议(每个搜索引擎都承诺要抓住网站的复制范围)，禁止爬虫类软件爬上某些页面数据。 有些网站在页面上发布数据，但禁止爬行类软件在后台使用robots协议获取代码源数据。 有人认为获取网站上的公开数据即使只是违反了robots协议也是“非法获取计算机新闻系统数据的罪行”。 但是，robots协议的法律属性尚未确定，在民事案件中违反robots协议也不一定是不正当竞争，在刑事案件中也不应该将违反robots协议的行为视为刑事不法行为。
“支持报纸网络犯罪活动的罪”也容易过度扩张和适用。 这个罪名是“知道别人利用新闻互联网实施犯罪”，要求技术上的支援，但由于在很多司法解释中被认为是故意认定的标准，“应该知道”是数据企业提供数据服务时，
如果让刑法擅自介入大数据产业，就会发现很多数据企业面临严重的法律风险。 因此，规避风险的最好方法显然是不接触数据，但这不利于数字经济的迅速发展。
收集和采用评价数据需要考虑立法目的
在评价数据收集、录用行为时，不仅要考虑法条的形式意义，还要考虑立法目的和经营者环境，不能机械适用刑法。
滥用网络犯罪的法条很可能阻碍我国大数据产业的迅速发展。 近年来，我国数据观察能力大幅度提高，这与我国迄今为止比较宽松的数据收集政策密切相关，利用大量数据，我国交通、物流、金融行业的生产效率大幅度提高。 对此，欧盟《通用数据保护条例》( gdpr )对数据收集持严格的监管态度，欧盟数据企业的整体能力落后于中美。 过度扩展法条的含义，认定我国大量数据企业为犯罪，将破坏我国的大数据产业，不利于国家安全。 鼓励技术创新，拓宽数据运用方法，有助于中国在科技行业超越曲线。 换句话说，在解决数据收集、录用行为时，我们除了法条以外，还必须充分考虑产业革命等许多社会背景。
执法中必须引入包容谨慎的理念。 在大数据和人工智能等创新行业中，创新研发带来的风险如果有利于产业的迅速发展，就不应该单纯视为违法犯罪，而应该使用越来越多领域的监督管理方法，具有刑法的保守性。 另一方面，必须防止对民营企业的选择性执法。 在新闻产业中，民营科技公司起着不可替代的作用，是国家新闻技术竞争力的保障。 在科技行业形成核心技术竞争力和全球企业品牌效应需要10年以上。 因此，法律必须对民营企业有耐心，创造良好的商业环境。 另一方面，必须消除执法标准的地区差异。 中国数字经济的快速发展极不平衡，各地对数据收集、招聘行为的认知存在差异:为了促进经济的快速发展，数字经济发达地区通常对数据收集、招聘持相对宽容的态度，监管手段、行政 在数据产业少的地区，经常严厉处罚违反数据的行为。 特别是有点随意的跨地区执法，形成了用工业时代的法律观念解决数字经济问题的现象，扰乱了在新兴产业业界鼓励领导者的国家战术。 因此，必须维持执法的稳定性，尽快在数字经济行业贯彻“一局”的构想，确定执法刚性标准，防止执法标准不统一而损害数据产业的快速发展。
必须善待数据产业的安全和迅速发展
现在，为了在迅速发展数字经济、优化商业环境的大背景下更好地应对数据产业的风险，法律应该在安全和快速发展之间取得平衡。 具体建议如下。
取得公开数据，经新闻机构授权取得非公开数据的，几乎不服从犯罪。 公开在网页前端的数据与后台的代码数据不同，但两者毕竟密切相关，与核心拷贝一样，只是保存或表现形式不同。 爬虫类软件取得后台的代码源数据，如果最终转换的数据已经在网页上公开，就不会侵犯网站的实质性好处。 当然，关于暴力解读网站防护系统的行为不应该再说别的。
获取数据和个人新闻必须考虑“合法经营免责”。 数据企业提供数据服务时，只要接受数据服务的人进行合法经营，数据企业就可以免责，几乎不能用事后法追究数据企业的刑事责任。 租车和网上信用企业在购买数据服务时没有构成犯罪，但后来因暴力催促和高利贷被判有罪。 对此，只要数据企业提供数据，租车、网上信用企业除非立案调查或暴露犯罪事实，否则不得追究数据企业的刑事责任。 另外，必须严格规定机密新闻的范围，不要把借贷、社会交流新闻毫无区别地视为机密数据。 将来，我国必须建立新闻收集豁免制度，对于公共利益(瘟疫等)、需要履行合同、基于公司间经营的数据交换等，只要使用安全保护措施，就不能将其作为犯罪解决。
确定“知道还是应该知道”的“应该知道”是刑事推定，不是故意上升过失。 在网贷、租车企业高利贷、暴力催收成为常见领域的现象的情况下，数据企业也有可能存在类似于自己服务对象的犯罪行为，有看法认为应该将过失行为作为故意犯罪来解决。 但是，法律不能执行有罪推定，除非网上信用、租车企业被立案调查或犯罪行为明确，否则必须认为属于合法经营。 否则，提供职场的房东、提供结算业务的银行可能会被定罪“你应该知道”。
对公司应该多次“行政管理后刑事处罚”的大体。 数据企业通常长时间经营，有违法活动的，行政机关发现后必须立即处罚，刑事手段不是产业管理的最佳选择。 关于数据收集、采用中的乱象，必须首先由行政机关处罚，如果受到处罚还存在问题，就不能采取刑事措施，必须避免“平时无人管理，发生事故就监禁”的两极化管理模式。 当然，如果数据企业向行政机关的检查监督提交虚假资料，那就另当别论了。
总之，工业时代的法律制度跟不上数字经济快速发展的节奏。 数字经济关于中国的国际突围战术，必须规定数据公司的法律责任，同时考虑产业的迅速发展和国家战术。 管理大数据产业，现阶段的首要措施必须是行政处罚等非刑法手段。 数据保护是一个长时间的过程，不要着急。 在民事赔偿、行政处罚措施尚未启动之前，直接使用刑事手段，数据产业严格的法律是刑法条文的机械理解，也严重影响中国数字经济的迅速发展。
(作者是浙江大学光华法学院网络法律研究中心主任)
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