热点:司法解释怎么不使“二次立法”？

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年1月1日生效实施的新刑法依然牵引着国人的敏感神经。 从立法时的开门征求意见，从相关人员的立法游戏到人民代表大会会议的高票通过，现在新刑法进入了司法解释后的时代。 法律的生命在于实施，而新刑法的生命在于解释。 这已经是法律界有识之士的共识了。 司法解释为什么真正忠实于立法的本意，不给本位主义司法解释带来各种弊端？ 司法解释应该遵循那些大体吗？ 弥补那些立法缺陷？ 你确定那些模糊的规定吗？ 规范需要处理的具体问题吗？ 这构成了本组策划的原因和理由。

本期关键词:后时代

新修订的《刑事诉讼法》将于年1月1日生效实施。 这一最重要的刑事程序法对中国刑事司法的进步、人权保障措施的完整性、司法质量的提高、社会治安的稳定起着非常重要的作用。

《刑事诉讼法》这次修改幅度很大，总法条290条，修改再规定达到了110条。 比原225条新增加的是65条，撰改为45条。 2011年9月，全国人民代表大会向社会发表刑法草案，征求社会意见1个月通过投票时，支持票为91.88%，反对160票，弃权57票。 证明是真正认真审议的，是共识立法，是各种意见充分表达和协调的立法。

法案讨论时，我发表了十多个副本，提出了很多修订和批评的意见。 现在法律通过后，我们必须尊重共同的立法成果，认真稳步贯彻执行，在现实司法活动中尽量实现立法的本意。

为了实施这项法律，公共机构正在起草和修改相关的实施细则和司法解释。 两个重要的问题是两个高部分的解释如何真正忠实于原立法的本意，遵循司法解释的大体，最大限度地忠实于立法意志，使该法律在司法程序中得以实现。

刑事诉讼司法解释的历史记忆

这次的撰法已经具体规定了一点程序问题，具体实施的话有很多模糊的临界点。 权利的界限依然一点一点地产生模糊的副本。 实施法需要很多细节。 因此，公安(包括安全、反贪婪等搜查机关)、检察(起诉机关)、律师业(由辩护职能、司法部、全国律协代理权利表达)、法院(审判机关)、监狱(处罚执行机关)面临细分化的法律。

《刑事诉讼法》是规范刑事诉讼活动的基本法律。 我国的《刑事诉讼法》于1979年制定，在1996年8届全国人民代表大会4次会议上修正。 16年来，为了贯彻实施这项法律，最高人民检察院于1997年1月制定了《人民检察院实施规则(试行)》，公安部于1998年5月制定了《公安机关处理刑事案件的程序规定(修正)》。 各部门在解释中，将立法时否定的各家主张自己搜查权利的复印件用司法解释和规则的方法相加，为自己设定权力，占据律师权利和被告权利，出现了许多执行中的矛盾。

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会召集了政法各家的讨论协调，于1998年1月召开了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全所有、司法部、全国人民代表大会常务委员会法制实务委员会《关于刑事诉讼法实施中的几个问题

最高人民法院于1998年6月发表了《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法》几个问题的解释》。 律师方面没有司法解释权和规则制定权，司法部没有相应的规定，10届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日修改并通过了《中华人民共和国律师法》，用国家立法的方法部分扩展和保障律师的刑事辩护权

尽管六部委进行了协调，但在十六年的具体司法实践中刑事侦查中的模糊界线依然很多，首先是侦查权和辩护权的冲突，本质上是公权(国家机器)和私权(被告个体)的冲突。 这种矛盾的发生依然不少。 司法解释权都在公权执法部门，脱离人民代表大会这个民意权力机关的监督，所以大部分司法解释都倾向于压迫公民权和私权的立法，搜查权优先、司法本位主义依然严重。

本位主义司法解释的弊端很多

近年来刑事诉讼中越来越严重的权利冲突与司法解释权没有关联。 最典型的是《律师法》的修改通过后，相关律师的权利受到公安检察机关的强烈抵制，执行延迟了。 具体权利冲突包括律师会见权、调查权、评价权、取证权、鉴定权申请、取证权、执行不被自己的当事人检举、会见不被监视、辩护委托权不被操作、检察方证人出庭权、辩护方证人出庭权、被告通报案件。 违法言语的证据排除权限制检察对法院的干预权议院的权力不介入非审判员不得做预定案的问题。 禁止案件内部请示的证人保护问题法官的专业技能问题以连续发现新的罪名逾期搜查问题。 检察院无限期撤回重诉问题。 法院大体上没有休庭超审限制问题。 无限期反复送回再审问题的非法拘留所事件晚上的审判常态化问题代替国法用党纪律违法解决长时间相关人员的问题。 在双规变态审判中调查拘留问题等。 公权力通过自己的司法解释权和内部回答权，将自己的行为定为合法，将律师的行为定为违法，发生了很多冲突。

在这两年中，为了对付刑事律师出现了公权力普遍违反刑法的几个坏手。 一、限制会见权:通过事务人员出差、研究讨论等方法延期和应对。 二、限制阅卷权:只复制一两个第一证据和证据目录，不向律师提供阅卷权。 三、限制举证权:规定举证时间，不留调查核实时间提交律师。 四、刑事辩护过程中抓住律师威胁律师，网上威胁律师。 五、离间律师与当事人的关系，诽谤，控制辩护委托权。 六、投诉律师敏感化、敌对化、妖魔化，限制司法局、律协的辩护权。 七、敦促受害者当事人侮辱律师。 八、变态不公开审理，在小法庭上，发行旁听证有选择地组织听众，限制记者和家人旁听。 九、不出示全案证据，只需断章取义证据，不在法庭上出示证据。 10、无限期延期，继续补充搜查返回复审。 十一、反过来排除违法证据，不播放律师指证的违法录像证据，反过来播放辩解录像。 十二、控制证人，威胁证人不向法院提交质量证明书，以书面伪证语定罪。 这些行为已经在全国法庭普遍存在，严重损害了律师辩护功能的发挥，严重损害了案件真相的查明，引起了大量的冤案错误。

司法解释应遵循的五大大致

司法人员和律师具体在适用法律时会面临三种情况:确定的法律、模糊的法律和法律空缺。 在刑事实体法中，刑法的罪刑法大致与无罪推定相同，因此如果法律规定阙，则不构成犯罪。 这是因为只有确定的法律和模糊的法律两种情况。 司法解释处理的只有模糊的法律。 刑事程序法有时会发现缺乏法律，案件必须继续的问题。 因为这个司法解释包括处理模糊的法律和填补法律空白的解释问题。 那么，在具体说明时，应该遵循怎样的大体呢？

附属属性。 司法解释只是为了在《刑法》条文中明确模糊问题，处理抽象问题的具体化。 不是第二次立法，而是重新规定立法原法条中没有的文案。 另外，所有解释都不能与《刑法》的总则规定、立法意图、立法意图、法条意图相矛盾。

公平性。 刑法的解释，必须公正，为了合理长期的国家法制的进步。 要消除部门观念和公权优先观念，树立大局观和人权保护观念。 公安、检察、法院必须改变主意，以中立的公共允许角度制定实施细则，而不是站在本部门立法的角度细分刑法。

为了消除 部门立法的弊端，这次司法解释必须统一进行，高法、高检、公安、安全、司法必须统一编制二高三部总的《中华人民共和国刑事诉讼法施行规则》，允许各家进一步自行解释 或者高法高检两家说明。 公安部另行用行政规则的方法规定搜查和守卫问题，限定不得与已经立法的条文冲突，扩大解释，不得自己设定权力。

保守性。 《刑法》的司法解释不仅为了制定标准而使司法机关的事务处理变得容易，而且为了更细致地规定权利边界，优先保障人权。 所有解释条文都必须注意保护嫌疑犯和被告的权利，观察律师执行权利的保障。 不是为了增强公权，扩大公权，只有公权机关方便处理案件。

正确性。 司法解释要实现无歧义，有操作性。 不违背法条本意的，确定一点模糊的分界线，把一点白点按照法律本意进行善意的扩张补充，在时效、期限、移送、限制等条款中，尽量进行模糊的确定规定。

协调性。 司法解释除了需要注意与法条主干的协调一致外，还需要注意与两高的所有批准、回答的协调一致。 与仍适用的以往大量刑事程序上的规定相协调，不一致的重新废除。 公法检查的一些以前的解释也要审查一致，便于统一执行。 与《律师法》的规定一致，与其他部门法的规定相协调。

必须尽快处理的10个具体问题

，关于秘密逮捕的限制。 新刑法第83条第2款:拘留后，必须立即把被捕的人送到看守所拘留，最晚不得超过24小时365天。 除非不能通知可能危害国家安全犯罪、恐怖活动的犯罪通知，或者嫌疑犯可能妨碍搜查，否则必须在拘留后24小时内通知被捕的家属。 妨碍搜查的情况消失后，必须立即通知被捕的家人。 这里容易发生的问题是不能通报会给搜查的扩大解释和误用带来障碍。 导致大量的不告知，实际上秘密逮捕泛滥问题。 必须通过司法解释确定限定。

，关于技术搜查的限制。 这次修改增加了秘密搜查措施。 不仅有助于解决犯罪，还产生侵犯公民隐私的问题，有必要严格限定司法标准。 第一百四十八条:公安机关立案后，对国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、危害黑社会性质的有组织犯罪、严重毒品犯罪或其他严重危害社会的犯罪案件，需要侦查犯罪，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施 第一百五十条:采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。 其中搜查需要严格手续的搜查对象措施的种类必须规定限定。

三、会见权必须通过司法解释彻底处理。 这次立法的重大成果是大部分案件的律师会见权终于可以无障碍地实现。 第三十七条:辩护人可以会见拘留中的犯罪嫌疑人、被告人进行通信。 律师要求持有律师执业证书、律师事务所说明和委托书或者法律援助公函会见拘留中的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所必须立即安排会见，最晚不得超过48小时。 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，特别是严重猥亵犯罪案件，搜查期间辩护人会见拘留中的犯罪嫌疑人的，必须得到搜查机关的许可。 上述事件，侦查机关必须事先通知看守所。 三证会见必须立即安排会见特别严重的贿赂事件都要在说明中确定规定，不能再和刁难做另一套。

，监视居住的地方说明必须确定。 第73条:监视居住必须在犯罪嫌疑人、被告人的住所执行。 如果地址没有确定，可以在指定的地址执行。 涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，特别是严重贿赂犯罪，在住所执行可能会妨碍搜查的，也可以经上级人民检察院或者公安机关批准，在指定的住所执行。 但是，不得在拘留所、专门的办公场所执行。 这里指定的住所专业的事务所场所都进行确定的解释限定。

，细分批准过程的听证过程。 许多国家的拘留审查权在法院。 我国这次修法依然把认可权给了检察，没有变更。 但是，通过增加逮捕的严格管理，将关闭批准变更为相对开放的批准逮捕，可以听取被告的意见、证人的意见和律师的意见。 第八十六条:人民检察院可以审查批准逮捕，审问犯罪嫌疑人。 有下列情形之一的，必须审问嫌疑犯: (1)是否满足逮捕条件有疑问的(二)嫌疑犯要求检察当面陈述的(3)搜查活动可能有重大违法行为的。 人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参加者，听取辩护律师的意见。 辩护律师提出要求时，应该听取辩护律师的意见。 这可能会批准听证程序或批准拘留所的听证程序。 司法解释必须详细规定。

，违法证据的概念必须具体定义。 第54条:必须排除使用酷刑、酷刑等不法行为收集的嫌疑人、被告人的供述和使用暴力、威胁等不法行为收集的证人的证词、受害者的陈述。 收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当进行修正或者合理解释。 不能修正或者合理解释的，应当排除其证据。 第五十六条:法院审理中，审判员认为可能存在用本法第五十四条规定的非法方法收集证据的情况，应当向法院调查收集证据的合法性。 在实践中，关于暴力、威胁的解释有争议。 检察院认为没有肉刑的逼供、诱供、供词、勾结都不是违法证据。 特别是8日8夜连续通宵审判，我理解不是违法的证据。 关于审判，违法证据是审前审查还是质量证明审查还不确定，检察方的启动、律师的启动、法官的启动也不确定，必须在说明中规定。

，采取等待审查条件必须说明细分。 我考察了很多国家，拘留搜查的比例很少，接受保证搜查是常态。 中国拘留搜查肯定占90%以上。 这次修法取得了很大进展，但隐藏了暗示。 第六十五条:人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，有(一)管制、拘役或者独立适用附加刑的可能(二)判处有期徒刑以上处罚，不产生社会危险性。 (三)患有严重疾病，生活不能自立，怀孕或者喂奶自己宝宝的女性，必须接受审查以免发生社会危险性的。 (四)拘留期限届满，案件还没有结算，需要采取等待审查措施的。 在这些条件中，第(2)项的弹性非常大。 第(四)条也能使许多肮脏的事件摆脱困境。 如果判处有期徒刑以上的处罚，有可能取保候审不产生社会危险性，大胆执行的话，中国很多嫌疑人就可以实现取保搜查。 这个标准裁量权非常大，必须说明确定。

八、确定禁止非法拘留所的非法法院。 第八十三条:公安机关拘留人的，应当出示拘留证。 拘留后必须立即把被捕的人送到看守所拘留，最晚不得超过24小时365天。 第一百一十六条:嫌疑人的讯问必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责。 审问时，调查员必须不少于两人。 嫌疑犯被送到看守所拘留后，搜查员必须审问它，在看守所内进行。 违法场所的拘留、审判是通过酷刑强加的必要条件。 这次修改加强了对这种违法行为的制约，制定了规定。 实施新法，公安、检察、纪委部门的重要任务之一是清除一切违法事件点，改变非法利益相关者的地方。 因此，司法解释和公安部的规定必须对违法场所的拘留审判问题进行确定的禁止性解释，严格执行法律。

，禁止拘留证人威胁取证。 第122条:侦查人员询问证人可以在现场进行，也可以在证人所在公司、住所或证人提出的地方进行，根据需要，通知证人向人民检察院或公安机关提供证言。 现场咨询证人时，必须出示职工证明书，向证人所在的机关、住所或证人提出的地方咨询证人，并出示人民检察院或公安机关的说明文件。 这里的三个很好。 三可以向证人通知人民检察院或者公安机关作证。 在实践中，它已成为关联证人的代名词。 这次的修法没有除去。 在说明中进行限制，必须把作证时间定为正常工作时间，必须通知你必须通宵回家。

，解释并确定公开审判的定义。 现在，法院违反公开审判大体上是故意设置小法庭，发行发证，限制在意情报记者和事件的亲属入场，进行不公正的公开审判的情况很多。 第一百八十二条:人民法院明确开庭日期后，应将开庭时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和译者，发票和通知书最迟应在开庭三天前送达。 公审的案件必须在开庭3天前公布案件的理由、被告人的姓名、开庭时间和地点。 该条没有规定公开廷的具体标准和谁旁听，有可能无障碍入场。 这是为了通过司法解释来实现，使中国法庭的公开化审判脱离实质性的一步。

(本文作者是中华全国律师协会宪法人权委员会副主任、中国人民大学律师学院教授、硕士学生导师、京衡律师集团理事长、一级律师)

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