热读:论正当防卫的实质违法性评估

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韶俊森

长期以来，我国司法机关严格要求正当防卫的适用条件，正当防卫的适用率低，人们担心公民会看到义勇。 为了鼓励公民行使正当防卫权利，实践社会主义核心价值观，最高人民法院、最高人民检察院及公安部发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的通知。 《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》从防卫的原因、防卫时间、防卫对象、防卫意图等方面确定规定正当防卫的适用，指导司法机关正确认定正当防卫的适用范围。 从刑法理论看正当防卫为什么能阻止犯罪成立？ 只有从那些方面评价正当防卫的实质违法性才能明确罪刑量刑吗？ 非常值得研究。

一、正当防卫制阻碍违法性的理由

根据刑法理论，正当防卫行为客观上造成了侵害者权益的损害，但防卫者的行为抵抗有违法性，因此不构成犯罪。 关于正当防卫的违法抵抗，有法外权利说、私力救济说、法益优越说、法秩序维持说等观点，但根据我国刑法理论，应该将法益优越说作为正当防卫的违法抵抗。

法益优越说认为侵害者实施侵害行为违反社会合同规则陷入法律保护暂时保留的状态，受害者自行救济的行为只要不超过侵害者的“法益悬浮”，就被法律肯定。 首先，社会契约论提供了公民自力救济的依据。 法益优越说是社会契约论，即个人签订社会契约将个人刑事暴力的权力转让给国家后，个人间的犯罪只能诉诸主权者的司法审判。 但是，在个人面临紧迫危险，国家权力不能及时救济的情况下，行使个人暴力保护自己是对缺乏法律的比较有效的补充。 正当防卫制度是允许个人暴力阻止刑事违法性的行为规范，因此，平等尊重义务是正当防卫行为规范的基础。 发生非法入侵时，双方应该互相尊重的对等关系因非法入侵而倾斜，攻击者因利益受到干扰和迫害，陷入侵害者单方支配受害者利益的从属关系。 这时，侵害者和受害者法律秩序下的和谐关系已经被破坏，侵害者必须通过自己开始攻击行为将其一部分法律利益置于法律秩序以外的规范中不受保护的状态，为了破坏和谐关系而错过一部分个体利益置于法律之外 在这种情况下，受害者可以采取防卫手段进行私力救济，其防卫行为即使对不法侵害者造成损害，也不是行为规范禁止的实质不法行为，因此是违法的。

其次，受害者和第三者的防卫行为不得超出侵害者的“法益悬而未决”范围。 从侵害者的角度来看，签订社会合同的成员有义务遵守社会合同中的行为规范，如果发生违反合同的非法侵害，法律秩序将暂时中止效力，恢复自然状态。 侵害者本来享有的法律保障是暂时保留的，任何他平均都可以不违法地实施侵害。 同样，防卫者进行私力攻击行为也不是刑法禁止的非法入侵。 但是，防卫者的自我保护权的行使并非没有界限，有必要根据法益优越测定的原理评价防卫行为的行使范围。 由于侵害者率先违反了合同义务，侵害者缩小了法益受法律秩序保护的范围，即使防卫者对侵害者采取私力攻击行为也不是刑法禁止的非法侵害。 由于这种非法侵害，“侵害者的一部分法益在保护范围之外”的“准自然状态”是正当防卫的本质理由。 防卫者的反击行为超出侵害者的“法律利益”范围时，法律秩序保护的合法好处受到侵害，这种行为根据情节构成防卫过度，减轻处罚。

二、正当防卫的实质性违法性评价标准

德国刑法学家威尔·杰尔提倡，社会在历史形成的共同生活秩序范围内允许的行为不应被视为刑事违法性。 正当防卫自古以来就是个人的基本权利。 如果法益面临紧迫的危害，国家机关不能立即进行法益保护，个人自力救济不允许排除侵害，个人权益和法律秩序就会受到损害。 因此，只要受害者和第三者的防卫行为不超出社会相当性的范围，就可以阻止刑事违法性。

社会相当性行为抵抗但刑事违法性主要包括两种情况:一是行为不具备法律上应观察的法益侵害风险。 二是行为有法律上应该观察的侵权风险，但可以得到社会的普遍接受和赞同。 正当防卫的实施会给侵害者带来法益侵害，但“显然没有超过必要限度”的侵害依然是社会普遍接受和承认的——这种侵害行为具有天生的道德正当性，与社会相当性理论的本质同步。 根据刑法第20条第2款，“正当防卫造成必要以上重大损害的情况”为防卫过度。 在司法实践中，防卫人因恐慌和紧张实施的防卫行为略微超过侵害程度的，是正当防卫。 因为这种行为不仅保护个人的合法权益，而且是维持法律秩序的完整性，符合历史形成的社会伦理秩序，具有社会相当性的行为。

在司法实践中，正当防卫行为社会的相当性评价可以从以下几点考虑。 第一，防卫起因的“非法入侵”是指给个人、国家、社会法利益带来紧迫侵害的犯罪行为和通常的违法行为。 “非法入侵”的评价需要正当防卫和殴打的区别，在最高人民法院发表的领导模范陈天杰正当防卫事件中陈天杰的妻子孙某被周某等人演戏，周某等人殴打陈天杰后反击陈天杰。 事件的判决是:“在因小事发生争吵、吵架的情况下，在评价行为者的行为是殴打还是防卫时，是否存在事件的原因、冲突升级中的过失、是否采用凶器、是否使用，显然使用不相当的暴力。 综合考虑他人是否参与吵架等客观情况，必须正确评价行为者的主观意图和行为性质本案中陈天杰在妻子孙某戏谑、侮辱的情况下，面对即将挨打的周某，陈天杰想要反击的行为是任何 因为满足了成为防卫原因的要求。

其次，在防卫时间评价时，侵害者攻击行为的危害程度是一种动态进展效果，不能只从侵害行为的起点评价其违法性程度。 在持续进行的非法入侵过程中，即使表面上停止了一定时间的非法侵害，但整体上侵害行为仍在进行中，符合正当防卫的时间要求。 昆山龙哥事件中，刘海龙的菜刀脱落后，暂时中止了某些伤害行为，但刘海龙等人在事件现场，某些人身安全依然很危险。 因此，正当防卫的防卫时间应该理解为“发生危害行为，危害行为暂时中止，但侵害者和受害者在事件现场，受害者的人身安全依然处于现实紧迫的侵害或威胁之中”。 在最高人民法院发表的指导范例盛春平正当防卫事件中，盛春平以爱上郭某等人的名义被传销据点欺骗，盛春平被禁止上厕所和给家人打电话，盛春平甩郭某等人的“洗脑”、威胁、体罚、殴打等“新人”

第三，正当防卫的适用必须满足“目的-手段”的比例要求，防止防卫权被滥用。 根据《依法适用正当防卫制度的指导意见》，防卫是否“明显超过必要限度”，综合非法入侵的性质、手段、强度、危害程度和防卫时机、手段、强度、损害结果等情况，考虑双方力量， 从刑法理论的角度来看，防卫手段必须直接阻止危险，至少在时间上延迟，在范围上减轻损害程度。 具体来说，这意味着在一些同样比较有效的防卫手段中，防卫者选择最温和、造成最小损害的手段。 这是正当防卫是对非法侵害的反击，但并不意味着防卫者可以给侵害者带来很多损害。 正当防卫“超越的必要性”意味着，在非法入侵中受害者比较有效的防卫手段中，没有选择对侵害者损害最小的手段，没有必要进行强度防卫。 强度超越的必要性标准可以从两个方面考虑。 一是要权衡防卫行为攻击的法益和侵害行为损害的法益，必须在两者之间保持平衡。 二是防卫者是否有必要客观评价除了这种防卫手段以外是否还有其他选择。

正当防卫的实质性违法性评价为了维持公平正义必须多次法律上统一。 以前正当防卫在我国司法实践中适用率低的主要原因是司法机关不重视正当防卫的违法性评价，不能确保法律效果和社会效果的统一。 因此，应以社会相当性作为正当防卫的实质性违法性评价标准，重视防卫原因、防卫时间和防卫限度的实质性违法性评价，见义勇为，坚决遵守“法不得非法让步”的法治精神！

(作者单位:中国共产主义青年团中央委员会)

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